Este artículo analiza la ley sobre trabajo remoto que recientemente se promulgó en Colombia
Por Cristian Javier Barajas Miranda
Trabajo remoto y antecedentes normativos
La Ley 2121, por medio de la cual se crea el régimen de trabajo remotonos trae una “nueva forma de ejecución del contrato de trabajo” con un contenido de voluntariedad de las partes (mutuo acuerdo). En primera medida, se puede decir que dentro de esta nueva forma de ejecución, la norma enfatiza en el reconocimiento de los derechos y garantías derivados del contrato de trabajo; por lo cual debemos revisar si se mantienen otras garantías dispuestas en la normatividad laboral general, así como las contempladas en la normatividad de teletrabajo y el trabajo en casa, pues es claro que en estos momentos nos enfrentamos a dos o más formas de ejecutar el contrato de trabajo que son muy similares entre sí.
Inicialmente nos encontramos al Teletrabajo regulado en la Ley 1221 de 2008 y definido como “una forma de organización laboral”, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación – TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, esto es sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo.
En mayo de 2021, fue expedida la Ley de Trabajo en Casa (Ley 2088 de 2021), donde se entiende como trabajo en casa a una habilitación para que el trabajador desempeñe transitoriamente (tres meses prorrogables) sus funciones o actividades laborales por fuera del sitio donde habitualmente las realiza, lo anterior, sin que implique una “variación de las condiciones laborales establecidas o pactadas al inicio de la relación laboral”, además dicha modalidad requiere que se presenten circunstancias ocasionales, excepcionales o especiales que impidan que el trabajador pueda realizar sus funciones en su lugar de trabajo, entonces, se podría decir, que el trabajo en casa será aplicado como una situación meramente excepcional y transitoria.
Ahora, el trabajo remoto está concebido como una forma de ejecución permanente, donde toda la relación laboral debe desarrollarse de manera remota, mediante la utilización de tecnologías de la información y las telecomunicaciones u otro medio o mecanismo; luego, por regla general, el empleador y trabajador no interactúan físicamente, el trabajador no visitará instalaciones del empleador (empresa), salvo cuando así y de manera excepcional lo requiera el empleador y para ciertos casos específicos como lo sería la revisión de los estándares y requisitos que deban cumplir las herramientas y los equipos de trabajo, para instalar o actualizar manualmente en los equipos de trabajo algún tipo de software, programa, aplicación o plataforma y/o cuando el trabajador sea citado para proceso de descargos laborales y/o trámites disciplinarios. Debiendo destacarque la norma hace hincapié en el deslinde de esta modalidad con los elementos constitutivos y regulados para el teletrabajo y/o trabajo en casa.
De esta forma el trabajo remoto pretende atender una nueva realidad, donde aprovechando el avance de las TIC´s, el empleador ya no deba disponer de instalaciones para la ejecución de los contratos de trabajo, en tanto el trabajador puede prestar el servicio bien, desde su lugar de residencia, o incluso se abre la posibilidad de la participación de un tercero que brinde dichas instalaciones.
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Teniendo en cuenta que el trabajo remoto hace referencia a una nueva forma de ejecución del contrato de trabajo, la norma consagra textualmente que “…El trabajador remoto y el empleador acordarán el tiempo de ejecución, sin perjuicio de las formalidades del contrato a término fijo…” de esta forma, dentro de un contrato de trabajo remoto se podrá pactar que la duración sea fija, indefinida, por la duración de una obra o labor, o cualquier modalidad prevista por la ley laboral.
Una pregunta válida podría ser: ¿los contratos de trabajo que actualmente se encuentran vigentes podrían migrar a esta nueva forma de ejecución?, dicho de otra manera, ¿los contratos de trabajo actuales podrían cambiar a contratos de trabajo remoto?, la respuesta es sí, según lo dispone el artículo 21 de la Ley 2121 de 2021,siempre y cuando medie la voluntad de las partes,trabajador y empleador y sin menoscabo de los derechos laborales adquiridos.
Jornada Laboral
Tratándose de la jornada laboral, el trabajo remoto contempla que el trabajador podrá prestar sus servicios con sujeción a la jornada laboral pactada, sin sobrepasar la jornada máxima legal, además, expresamente se estableció el reconocimiento y pago de las horas extras, como también al trabajo realizado en dominicales y festivos; y si bien la norma no hace alusión expresa al recargo nocturno, por regla general y comoquiera que tampoco se encuentra disposición contraria a lo contenido en los artículos 160, 168 del Código Sustantivo del Trabajo y complementarios, es claro que dicho reconocimiento y pago deberá seguir siendo efectuando por parte de los empleadores. Situación que fue establecida algo diferente dentro del régimen del Teletrabajo dispuesto en Ley 1221 de 2008 donde expresamente se indicó que dada la naturaleza especial de sus labores no “…serán aplicables las disposiciones sobre jornada de trabajo, horas extraordinarias y trabajo nocturno.”, haciendo la salvedad de que dicho reconocimiento y pago sería procedente siempre que el tiempo fuese verificable y se tratase de petición del empleador.
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Trámites y requisitos
La norma establece que todas las etapas de esta nueva ejecución del contrato de trabajo se podrán realizar de forma remota, situación que no aplica para los casos en que por salud ocupacional (Seguridad y Salud en el Trabajo) se requiera de la presencialidad. Además, regla que las ARL deberán, dentro de los tres meses siguientes a la entrada en vigencia de la ley, elaborar un formulario en el cual se solicitará la descripción de las actividades que ejecutará el trabajador remoto, el lugar en el cual se desarrollarán, el horario en el cual se ejecutarán, la clase de riesgo que corresponde a las labores ejecutadas y la clase de riesgo correspondiente a la empresa o centro de trabajo.
Una de las actuales dificultades del trabajo remoto, teletrabajo y trabajo en casa, es la relacionada con el tiempo personal y el cuidado de la familia, para el caso de la ley de trabajo remoto se tiene la obligación de brindar “horarios compatibles con las tareas de cuidado a su cargo y/o a interrumpir la jornada” lo cual requerirá de autorización previa del empleador y no implicará una desmejora en las condiciones del trabajador; situación que en mi opinión pudo haberse desarrollado de forma más completa, brindando al trabajador algún mecanismo para hacer exigible este derecho.
Para el caso de las mujeres gestantes y lactantes la norma ordena al empleador garantizar en todo momento las horas de lactancia y los tiempos de licencia de maternidad, sin que ello implique el desmejoramiento de sus condiciones laborales.
Finalmente, y de manera enunciativa la norma intenta promover la vinculación de trabajadores de grupos especialmente protegidos, indicando que los empleadores “deberán promover la vinculación de jóvenes, mujeres, trabajadores y trabajadoras que sean pertenecientes a grupos étnicos y/o personas con discapacidad.”
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Seguridad y salud de los trabajadores remotos
Con respecto a la participación de la Aseguradoras de Riesgos Laborales (ARL), si bien el trabajador podrá prestar sus servicios desde el lugar que considere adecuado, de común acuerdo con el empleador, también se requerirá de previo visto bueno emitido por parte de su respectiva ARL.
Llama la atención que dentro de los principios generales del trabajo remoto se regla que el trabajador deberá informar a su empleador acerca del lugar donde realizará la labor y que el empleador deberá aprobar el “lugar para garantizar el cumplimiento de los requerimientos mínimos de seguridad y salud en el trabajo, atendiendo las recomendaciones de la Administradora de Riesgos Laborales, propiciando el autocuidado como medida preventiva.”, y es que, si bien es una obligación del trabajador procurar por su autocuidado, se hace énfasis en el mismo y no la obligación contenida en el artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena al empleador “2. Procurar a los trabajadores locales apropiados y elementos adecuados de protección contra los accidentes y enfermedades profesionales en forma que se garanticen razonablemente la seguridad y la salud.”, a mi modo de ver, aunque en esta forma de prestación del servicio el empleador no es quien proporciona el lugar de trabajo, ello no lo puede desligar de su obligación de garantizar en todo caso la seguridad y salud de sus trabajadores. Como sí ocurre y fue contemplado para el Teletrabajo (Ley 1221 de 2008) donde el empleador, debe contemplar el puesto de trabajo del teletrabajador dentro de los planes y programas de salud ocupacional y debe “contar con una red de atención de urgencias en caso de presentarse un accidente o enfermedad del teletrabajador cuando esté trabajando.”, requisito que no encontramos en la normativa de trabajo remoto.
Se entiende además que en la modalidad de trabajo remoto el empleador deberá realizar los debidos seguimientos a las condiciones de salud de sus trabajadores, esto especialmente en lo concerniente a exámenes médicos de ingreso, periódicos y/o de egreso, lo anterior a través de proveedores autorizados.
Frente al sistema de seguridad social, se deberá continuar realizando la respectiva cotización, conforme a lo regulado en las normas generales del Sistema General de Seguridad Social Integral. La nueva norma reitera que el empleador deberá realizar la debida afiliación al sistema de riesgos laborales, la cual se realizará adjuntando un formulario dispuesto por ARL “para la determinación del riesgo y definición del origen de las contingencias que llegaren a presentarse.”
Por su parte las ARLdeberán elaborar un programa de prevención, control y actuación de riesgos laborales y de rehabilitación integral que llegaren a presentar los trabajadores remotos,agregando que estas entidades acompañarán de manera obligatoria, a los trabajadores y a los empleadores en la verificación de las condiciones de trabajo, para así garantizar al trabajador remoto una “real seguridad y salud en el trabajo”.
De lo hasta aquí visto podría tenerse al trabajo remoto como una dificultad para mantener la seguridad y salud de los trabajadores, en tanto el mismo implica una flexibilización de las condiciones laborales, donde principalmente el empleador no suministrará al trabajador las instalaciones para la ejecución del contrato de trabajo.
Medios tecnológicos suministrados por empleador
La norma de trabajo remoto contempla que la implementación de las TIC estará a cargo del empleador y será éste quien pondrá a disposición del empleado las herramientas tecnológicas, instrumentos, equipos, conexiones, programas, valor de la energía e internet y/o telefonía, y su mantenimiento, así como cubrir los costos de los desplazamientos ordenados por él; situación que difiere de lo reglado en la Ley de Trabajo en Casa (Ley 2088 de 2021) que también contempla la posibilidad que sea el trabajador quien disponga de sus propios equipos.
Cabe anotar que el empleador no está obligado a pagar al trabajador auxilio de transporte en ejecución de trabajo remoto, salvo cuando requiera su presencia en sus instalaciones, pago que será realizado de forma proporcional y siempre que el trabajador cumpla con los requisitos legales para ello, en ese caso se pagará de manera proporcional al auxilio previsto en la legislación laboral vigente.
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Política pública de trabajo remoto
Ahora bien, la norma establece que el Gobierno Nacional, en un plazo de seis meses, y contando con la participación de sectores sociales involucrados, diseñará e implementará una política pública sobre los lineamientos para la estructuración y desarrollo del trabajo remoto en el país, resaltando que dicha política contará con acompañamiento de las autoridades correspondientes, los representantes de los empleadores, así como de las Confederaciones de Trabajadores y deberá contener los componentes básicos para lograr una adecuada entrada en funcionamiento e implementación del trabajo remoto.
Para lo anterior considero que debe tenerse en cuenta el Convenio 177 sobre el trabajo a domicilio, y la Recomendación 184 del mismo tema, proferidos por la Organización Internacional del Trabajo – OIT, convenio que actualmente no se encuentra ratificado por el Estado colombiano.
*Worker-Driven Labor Law Enforcement Centers: es un proyecto financiado por el Departamento de Trabajo de los Estados Unidos. Bajo el acuerdo de cooperación IL-33979-19-75-K.
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Lu:
01/08/2022,Hola, en la nueva norma existe algun articulo que apalanque que si un trabajador lleva dos años trabajando de manera remota pueda exigir el cambio de contrato de presencial a remoto? Gracias