Modificación al mecanismo de negociación colectiva de empleados públicos: cambiar para que nada cambie

Análisis del Decreto 1631 de 2021 que fue recientemente expedido por el Ministerio de Trabajo.

Por Sergio Alonso Castaño Suelta

El pasado 30 de noviembre el Ministerio de Trabajo expidió el Decreto 1631 de 2021. A través este modifica el Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015, en lo que tiene que ver con la continuación de los derechos reconocidos en los acuerdos colectivos o que se encuentren contenidos en actos administrativos. También se establece una garantía para cumplir los acuerdos pendientes al final de la vigencia de un acuerdo colectivo. Adicionalmente regula que, en el marco de las negociaciones colectivas con los empleados públicos, se tendrá en cuenta lo relacionado con el principio de progresividad y la regla de no regresividad.

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La historia tras la emisión del Decreto 1631 de 2021

Es necesario recordar que el proceso de negociación a nivel nacional en el año 2017 tuvo una serie de dificultades que entorpecieron su trámite. Una de ellas fue la problemática en relación con el cumplimiento de los acuerdos colectivos suscritos anteriormente. En esa negociación se promovió un cese de actividades durante los días 6 y 7 de junio, el cual tuvo entre sus motivos de convocatoria: «[…] la intransigencia del Gobierno Nacional para cumplir los acuerdos de los años 2013 y 2015, para realizar este año un justo incremento salarial y cancelar las bonificaciones que tienen todos los trabajadores públicos en el país».

De esta manera, el pliego de solicitudes presentado en el 2017 incluyó la conformación de un comité bipartito de seguimiento y verificación para el cumplimiento del acuerdo colectivo nacional. Este comité quedó consagrado en el acta final de negociación colectiva en el punto 151. Allí se estableció su composición y se dijo que los actos administrativos que se expidan y los proyectos de ley que sean presentados, debían ser concertados entre el Gobierno Nacional y las organizaciones sindicales firmantes.

Sin embargo, como la controversia efectuaba al Estado colombiano frente al incumplimiento a los acuerdos colectivos fue vista como una estrategia por parte de las organizaciones sindicales para incluir solicitudes no formuladas en el pliego de solicitudes. Fue evidente que no existían garantías o regulaciones de carácter legal acerca del cumplimiento de estos acuerdos, situación por la cual fue expedida la Circular Externa 11 de 2017 del Departamento Administrativo de la Función Pública, con la finalidad de pronunciarse sobre los lineamientos para el cumplimiento de los acuerdos del año 2017; sin embargo, este instrumento era poco vinculante y los incumplimientos continuaban porque no había regulación expresa.

Finalmente el 29 de junio de 2017, luego de 4 meses intensos de negociación, movilizaciones de empleados públicos y los paros efectuados por parte de los maestros y de los empleados públicos del Ministerio de Trabajo, la posición frente al eventual cumplimiento de los acuerdos alcanzados todavía era vista con escepticismo, dada la resistencia del Estado colombiano a dar cumplimiento pronto a los mismos.

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Una regulación vacía y ambigua

De acuerdo con la trayectoria histórica hasta aquí descrita, es necesario señalar que la regulación propuesta en el Decreto 1631 de 2021 sobre el cumplimiento de los acuerdos colectivos suscritos en el marco de la negociación colectiva de empleados públicos, es vacía y ambigua. El Estado colombiano ha fracasado en materializar, en un corto o mediano plazo, muchos de los acuerdos alcanzados, situación que se puede verificar con los decretos que los han materializado de alguna manera. En este caso, por parte de la Función Pública podemos enunciar los decretos 648 de 2017, 051 de 2018, 1800 de 2019, 400 de 2021 y, 288 y 498 de 2021

En primer lugar el Decreto 1631 emitido por parte del Ministerio de Trabajo es la primera modificación al mecanismo de negociación en 7 años, frente a los problemas suscitados por el cumplimiento de los acuerdos colectivos suscritos desde el año 2013; sin embargo, el Decreto no describe claramente las autoridades competentes o señala que quiénes estén a cargo, de acuerdo a su materia o autoridad, deben dar cumplimiento a los puntos acordados, lo cual deja nuevamente sin recursos o exigibilidad judicial los prolongados incumplimientos del Estado colombiano.

Dicha situación hace paradójicas las lecturas doctrinales que aspiran al cumplimiento de buena fe (Art. 83 de la Constitución Política y el numeral 4 de la Ley 1437 de 2011. El cumplimiento sigue siendo sujeto a la voluntad de los gobiernos de turno y no se traduce en una política pública que busque transversalmente adaptar los aspectos acordados en la negociación colectiva con los empleados públicos. Por esto, el decreto 1631 contribuye a que el Estado colombiano continúe acomodando la negociación colectiva a su cálculos, intereses y control pues, tal como observaba Bernard Gernigon: «Sin embargo, como lo autorizan las normas internacionales y, en especial, el Convenio núm. 154, la mayoría de las veces los métodos de negociación colectiva aplicados al sector público son objeto de acondicionamiento en relación con el sistema del sector privado. Además, es difícil establecer una clasificación de los países en función del recurso a un procedimiento de consulta o a un sistema de negociación. Las consultas conducen, a veces, a la firma de protocolos que serán puestos en práctica por medidas legislativas o reglamentarias y las negociaciones, con frecuencia, concluyen en un acuerdo que deberá formalizarse en una ley o decreto para ser aplicado efectivamente. Ya sea que un Estado privilegie un enfoque más que el otro, no es menos cierto que el resultado final, con frecuencia, se parece a un sistema híbrido en el cual el Estado se reserva prerrogativas que exceden los poderes tradicionales de un empleador en las relaciones colectivas de trabajo en el sector privado»

En segundo lugar, la aplicación del principio de progresividad y la regla de no regresividad en el marco de las negociaciones colectivas, han sido también elementos que no son novedosos, incluso debe recordarse que este principio ya había sido reconocido anteriormente, sin embargo, también había sido objeto de pronunciamiento en negociaciones anteriores pero había sido convenientemente condicionado por el Estado colombiano a través del Departamento Administrativo de la Función Pública.

La regla de no regresividad ya había sido una preocupación desde la negociación colectiva en el año 2015 y, por lo tanto, objeto de lineamientos que fueron comunicados en la Circular Externa 100-10-2016 del Departamento Administrativo de la Función Pública; sin embargo, esta regla también había sido objeto de un fuerte condicionamiento que tuvo lugar en el año 2017 a través del concepto 20176000074601 del mencionado Departamento Administrativo, cuando concluyó que si bien la circular 100-10-2016 establecía la regla de no regresividad, no era viable que en virtud de dicha regla los acuerdos colectivos sometidos a un término o vigencia fiscal que hayan sido suscritos entre las organizaciones sindicales y la Administración Pública en pasadas vigencias se conviertan en indefinidos o que se hayan convertido en derechos adquiridos de los empleados y, por lo tanto, al estar sometidos a un plazo dejan por sí mismos de existir y producir efectos legales una vez se hayan cumplido y haya llegado la fecha de su expiración por el cumplimiento de su término.

La anterior situación no sólo le dio una vida limitada a los acuerdos sino que, también, obliga a las organizaciones sindicales a examinar si se ha cumplido con lo pactado y, de no ser así, a volver a formular aquello que no se ha cumplido pero, a su vez, si este cumplimiento estaba sometido a cumplirse en una vigencia fiscal y no fue así, este automáticamente podía ser desconocido por el Estado colombiano dado que los recursos que debían apropiarse para su cumplimiento no podrían ya ser asignados y ejecutados. De esta manera, hay un entendimiento muy particular de lo que es progresividad, la cual está condicionada a un cumplimiento determinado, pero más a un de qué es la no regresividad, siendo reconocida como una regla que puede romperse dada la situación fiscal de acuerdo a la vigencia del acuerdo, en este sentido, cabe recordar que: «El presupuesto público es una restricción válida del derecho de negociación colectiva en la administración pública, pero no puede interpretarse como una prohibición».

En este sentido, el artículo 2.2.2.4.16. que se adiciona al Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015, formula que el principio de progresividad y la regla de no regresividad se desarrollarán dentro del marco establecido en el artículo 53 de la Constitución Política y la jurisprudencia emitida por las altas cortes, pero, la ampliación en la cobertura de los derechos reconocidos en negociaciones previas será gradual y sin disminuir su nivel de satisfacción, salvo justificación acorde a lo establecido en la jurisprudencia que esté vigente. Esta fórmula propuesta en la norma, no sólo no recoge los aspectos señalados en el concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública en el año 2017 sobre vigencia de los acuerdos y su condicionamiento a las vigencias fiscales (concepto que fue incluso ratificado en el concepto 20216000295331 del 11 de agosto de 2021), con el fin de proteger realmente los derechos adquiridos sino que, por el contrario, amplía su efecto a partir de condicionarlo directamente por la misma jurisprudencia, situación que hace aún más caótica la negociación y el cumplimiento de los acuerdos colectivos.

Finalmente, el decreto 1631 del Ministerio de Trabajo, si bien propone la continuidad y garantía de derechos adquiridos previamente y que si a la final de la vigencia de los acuerdos existen obligaciones pendientes de cumplimiento deben cumplirse, junto con la garantía del principio de progresividad y la regla de no regresividad, esta normativa es demasiado amplía, ambigua y difusa, lo que impide exigir de forma certera, tanto el cumplimiento de los acuerdos, como evitar que lo negociado se limite por la vigencia fiscal por lo que, nuevamente, estamos en presencia de cambios que nada cambian y queda nuevamente a merced de la buena fe del gobierno que esté en el poder de acoger su cumplimiento.

*Worker-Driven Labor Law Enforcement Centers: es un proyecto financiado por el Departamento de Trabajo de los Estados Unidos. Bajo el acuerdo de cooperación IL-33979-19-75-K.

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