Análisis jurídico del decreto 216 del 1 de marzo de 2021: Un avance progresista en materia migratoria con vacíos y desafíos para su implementación

Imagen de referencia tomada de momento24.co

El decreto 216 del 1 de marzo es el estatuto para la protección temporal de los migrantes venezolanos en Colombia.

Por Angélica Palacios *

El mecanismo de regularización temporal para la población venezolana en Colombia creado mediante el Decreto 216 del 1 de marzo de 2021, sin duda, es un primer paso para caminar hacia la integración social de más de 1 millón 800 mil venezolanos que a la fecha se encuentran en el país, sobre todo, porque se aplicaría a las personas que hubieran ingresado de manera irregular antes del 31 de enero del 2021. En ese sentido, según cifras de migración Colombia al 56% de la población venezolana que se encuentra actualmente dentro del territorio colombiano.

Si bien, el Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos es un avance en materia migratoria en Colombia, como ha sido catalogado por la opinión internacional quienes han descrito este paso como “un gesto humanitario en el continente” (Fillipo Grandi, Alto Comisionado de la Agencia de la ONU para los Refugiados (ACNUR), o un avance decisivo y trascendental para poder aprovechar el potencial positivo de la migración, (Felipe Muñoz, jefe de la unidad de migración del Banco Interamericano de Desarrollo (BID), es importante  analizarlo desde la protección Constitucional, legal, e internacional en derechos humanos.

Entrando en materia, el primer análisis es sobre el artículo 2 del Decreto, el cual indica  la vigencia por 10 años, sin embargo, en el Parágrafo reza “El Gobierno Nacional podrá prorrogar o dar por terminados los efectos del Estatuto en cualquier momento, en virtud de la facultad discrecional que le asiste en materia de relaciones exteriores”, aunque dentro del ordenamiento Colombiano se puede generar la inexequibilidad, la extinción y fuerza ejecutoria o la nulidad de un acto administrativo, estas no quedan consignadas dentro de los artículos que desarrollan los Decretos; por lo tanto, la expresión contenida dentro del articulo 2 demuestra la tendencia a la inestabilidad del régimen que el Gobierno mediante el presente Decreto busca implementar, párrafo que deja una gran duda ¿Por qué razón para efectos comerciales el Gobierno usa la estabilidad jurídica contractual, pero en materia de DDHH se rige por la facultaddiscrecional que le asiste?.

Es importante destacar, que el presente Estatuto busca la regularización de los migrantes venezolanos que se encuentren en el territorio nacional de manera irregular al 31 de enero de 2021, también unifica la regularización de los venezolanos que siendo titulares del Permiso de Ingreso y Permanencia (PIP), Permiso Temporal de Permanencia (PTP) o del Permiso Especial de Permanencia (PEP) o como titulares de un Salvoconducto SC-2,  deberán realizar el trámite para obtener el Permiso por Protección Temporal, al igual que  aquellos que ingresen a territorio colombiano de manera regular a través del respectivo Puesto de Control Migratorio, cumpliendo con los requisitos establecidos en las normas migratorias, durante los primeros dos (2) años de la entrada en vigencia del Decreto; sin embargo, existen algunos vacíos frente al  ingreso de venezolanos al territorito colombiano desde el 31 de enero de 2021 a junio del 2021, fecha de entrada en vigencia del Estatuto. Teniendo en cuenta el porcentaje de venezolanos ingresaron e ingresaran nuevamente al territorio Colombiano en ese periodo de tiempo, en razón al retorno presentado en el año 2020 a causa de la pandemia de COVID-19, y el cierre de fronteras entre Colombia y Venezuela.

Frente a la regularización que indica el Estatuto, existen algunos vacíos y dudas respecto de los derechos a los que pueden acceder los venezolanos en Colombia una vez obtengan el Permiso por Protección Temporal (PPT), ya que en el  Decreto no se encuentra un artículo que establezca una conexión que actualice los requisitos para el acceso a derechos de los migrantes venezolanos, por consiguiente, es deber de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, como se establece en el parágrafo 4 del artículo 19, coordinar con las entidades pertinentes los mecanismos para implementar el Permiso por Protección Temporal (PPT) como documento que permitan el acceso a bienes, servicios y  protección de derechos fundamentales en igualdad de condiciones a los nacionales.

En razón a que no se hace mención dentro del Estatuto sobre el acceso a la salud de los migrantes, al revisar las normas existentes frente al acceso a la salud en Colombia, se encuentra que solo mediante un documento válido por el Gobierno Nacional se podrá afiliar al Régimen Contributivo o Régimen Subsidiario del Sistema General de Seguridad Social, implica esto que el Permiso por Protección Temporal (PPT) deberá ser incluido como documento válido para dar cumplimiento a la protección nacional e internacional del derecho a la salud.

Ahora bien, para acceder el derecho a la educación mediante la Circular conjunta del Ministerio de Educación y Migración Colombia 016 del 10 a abril de 2018, se establecen  disposiciones en materia de protección a la educación de los migrantes venezolanos en Colombia, al igual, que los requisitos para acceder al sistema de educación, en el que esta como documento válido el PEP y otras formas de regularización existentes dentro de la normatividad Colombia, en este sentido, es importante que se dé la reglamentación conforme el régimen de transición para que el Ministerio de Educación modifique los requisitos dejando como documento válido para el acceso a instituciones educativas y homologación de títulos el Permiso por Protección Temporal (PPT).

Foto referencia: Revista semana – Pablo Andrés Monsalve Mesa

Es de anotar, que no son los únicos derechos que deberán tener una modificación en sus requisitos de acceso por parte del Gobierno Nacional y las entidades encargadas, por el contrario, se deberá realizar un seguimiento de todas las normas existentes y el ajuste para la protección efectiva de los derechos de los migrantes en Colombia.

Es importante indicar, que en el artículo 11 del Decreto 216 se establece que “el Permiso por Protección Temporal (PPT) es un mecanismo de regularización migratoria y documento de identificación, que autoriza (…) a ejercer durante su vigencia, cualquier actividad u ocupación legal en el país, incluidas aquellas que se desarrollen en virtud de una vinculación o de contrato laboral”, por lo tanto, se deberán actualizar y ajustar las condiciones de acceso a los derechos que se desprenden de las relaciones laborales.

Ahora bien, en la primera fase a desarrollar en el marco del Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos, se implementará el Registro Único de Migrantes Venezolanos administrado por la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, cuyo objeto será recaudar y actualizar información como insumo para la formulación y diseño de políticas públicas, sin embargo, es importante recordar que el Decreto 542 de 2018, adopta medidas para la creación del Registro Administrativo de Migrantes Venezolanos en Colombia, RAMV, el cual tiene como objeto (…) efectos informativos y no otorga ningún tipo de estatus migratorio, no constituye autorización de permanencia o regularización,(…) (…)La información recaudada en el Registro Administrativo de Migrantes Venezolanos en territorio nacional servirá como fundamento para la formulación y el diseño de la política integral de atención humanitaria(…), situación que genera la siguiente pregunta,  ¿El Registro Único de Migrantes Venezolanos, reemplazará el  RAMV, o se tendrá como base el  Registro administrativo de migrantes venezolanos en Colombia, solo que pasará de ser administrado por la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres -UNGRD y quedará a cargo de la misma Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia?.

El artículo 12 del Decreto 216 indica los requisitos que deben cumplir los migrantes para que sea otorgado el Permiso por Protección Temporal (PPT), sin embargo, el parágrafo 2 del mismo, manifiesta que el cumplimiento de la totalidad de requisitos establecidos para el Permiso por Protección Temporal no es garantía de su otorgamiento y que será una facultad discrecional del Estado por medio de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia como autoridad de vigilancia y control migratorio dicho otorgamiento.  

Lo anterior nos lleva a diferentes escenarios:

  1. De acuerdo con las modificaciones que trae el presente Estatuto en materia de regularización migratoria, y con la expedición del PPT, los mecanismos de regularización vigentes a la fecha quedaran sin efectos, situación que conlleva a pensar en una inseguridad jurídica del estatus migratorio, toda vez que en el parágrafo  2 del artículo 12  se contempla que “el cumplimiento de la totalidad de requisitos establecidos para el Permiso por Protección Temporal no es garantía de su otorgamiento y que será una facultad discrecional del Estado”.
  2. El numeral 2 del artículo 12, establece que no se deben tener antecedentes penales, anotaciones o procesos administrativos sancionatorios o judiciales, como requisito para el otorgamiento del PPT, resulta arbitrario, en la medida en que no califica el delito o falta cometida; es importante tener en cuenta las condiciones actuales de los migrantes venezolanos en el territorio Colombiano, debido a que como lo expresan las cifras de migración Colombia, el 56% de la población se encuentra en condición de irregularidad y por lo tanto,  su medio de subsistencia se reduce a empleos informales que han generado que un alto porcentaje de migrantes cuenten con anotaciones por realizar actividades como ventas ambulantes en espacios públicos o en el sistema integrado de transporte, al igual que, anotaciones por participar en manifestaciones de carácter pacífico, o por violar las medidas de asilamiento preventivo y protocolos de bioseguridad en el Estado de emergencia, para buscar un ingreso económico para sus familias, por tal motivo, es necesario que la autoridad administrativa regule de manera específica los delitos y procesos que impedirían el reconocimiento del PPT.
  3. Dentro del artículo 12 y parágrafos, no se establece la posibilidad de interponer recurso alguno frente a la negativa de otorgar Permiso por Protección Temporal (PPT), lo que constituye una clara violación al debido proceso.

Por otro lado, el artículo 15 del Decreto 216 establece de manera taxativa las condiciones en las que la autoridad migratoria podrá cancelar el Permiso por Protección temporal-PPT, manifestando que contra el acto administrativo que notifique la cancelación del Permiso por protección Temporal-PPT, no procederá recurso alguno, lo cual también causa una violación al debido proceso.

Es preciso mencionar el alcance del derecho al debido proceso, el cual se está vulnerado en las disposiciones del articulo 12 y 15 del Estatuto; dentro del ordenamiento jurídico nacional se establece en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia que “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. (…)”, en la misma línea normativa se deben tener en cuenta los instrumentos internacionales ratificadas por Colombia, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 8 hace referencia a las garantías judiciales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 14 y 15), la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 10 y 11), la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (arts. 16, 17 y 18) referente a los derechos relativos a la detención y la privación de libertad, así como las protecciones al debido proceso en cuestiones penales o “para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil”.

Foto de referencia: Reuters – Carlos Eduardo Ramírez

Por otro lado, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), mediante resolución del 2019, en los PRINCIPIOS INTERAMERICANOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS DE TODAS LAS PERSONAS MIGRANTES, REFUGIADAS, APÁTRIDAS Y LAS VÍCTIMAS DE LA TRATA DE PERSONAS, dentro del principio 40 estableció: ¨Principio 40: Acceso a justicia y derecho a un recurso efectivo. Todo migrante tiene derecho a acceder a la justicia para la protección de todos sus derechos, y a reparación integral de los daños sufridos, de manera gratuita y en pie de igualdad con los nacionales del Estado, incluido el derecho al debido proceso y a garantías judiciales.

Los Estados deben garantizar la posibilidad real de acceso a la justicia y la protección efectiva, de una manera eficaz, imparcial y expedita, sujeta a los principios de inmediación, celeridad y debida diligencia, a través de los mecanismos que disponga la legislación nacional para todos los habitantes, de modo que se llegue a una solución justa de una controversia, cerciorándose de que ningún migrante sea privado de representación legal adecuada y efectiva. Se establecerán garantías para facilitar el reconocimiento de los derechos, su exigencia cuando hayan sido desestimados, su restitución cuando hayan sido vulnerados y su ejecución cuando su ejercicio encuentre obstáculos injustificados. Todo migrante tiene derecho a un recurso efectivo contra actos violatorios de sus derechos garantizados por la legislación nacional pertinente, así como por el derecho internacional, incluidos los aquí reconocidos. El derecho de acceso a la justicia y a un recurso efectivo no debe estar sujeto a presentación de documentos de identidad que sean difíciles o imposibles de obtener para la población migrante. Los Estados deben investigar, esclarecer, enjuiciar y sancionar a los responsables de los casos de violaciones graves de los derechos humanos y, según las circunstancias de cada caso, garantizar el acceso a información que obre en poder del Estado”

Es de anotar que el Gobierno Nacional no puede desconocer los presupuestos establecidos en la Constitución y las normas Internacionales, en ese sentido su deber es cumplir con el derecho al debido proceso que le asiste a los migrantes, por lo que deberá dentro de los actos administrativos que regulen el presente Decreto 216 integrar los postulados normativos en referencia al debido proceso, el derecho a la doble instancia, derecho a la defensa, contradicción y controversia de pruebas, imparcialidad, entre otros.

Por último, dentro de las disposiciones finales del Estatuto, el artículo 19 sobre el régimen de transición del Permiso Especial de Permanencia-PEP, decreta que a partir de la publicación del Decreto 216 no se expedirá ningún PEP, y que aquellos que se encuentren vigentes incluido el PEPFF, se prorrogará automáticamente por (2) dos años; y por otro lado,  el parágrafo 1 determina que los titulares del PEP, que no hubieran podido renovarlo dentro de los plazos establecidos, podrán hacerlo de conformidad con lo establecido mediante acto administrativo; sin embargo, actualmente dentro de la página de migración Colombia, en la sección Venezuela, se encuentra aún habilitado el trámite de renovación de la fase 4 hasta el 27 de abril del 2021, pero al momento de realizar el diligenciamiento y la solicitud de renovación la página no permite continuar con el trámite,  situación que viene afectando las condiciones de regularización de los venezolanos titulares de PEP, pero que deja sin explicación lo expuesto en el parágrafo 1 del presente artículo.

En el parágrafo 2, se manifiesta que los ciudadanos venezolanos que cumplen con los requisitos para la expedición del Permiso Especial de Permanencia y no pudieron obtenerlo dentro del plazo establecido, podrán hacerlo, afirmación que es contraria al enunciado principal del artículo 19, debido a que dentro del mismo se informa que a partir de la publicación del Estatuto no se expedirán más PEP.

Frente a lo dispuesto sobre la transición del PEPFF, se indica que este podrá ser expedido por autorización del Ministerio de Trabajo hasta 90 días calendario posterior a la publicación del Decreto 216, es decir, durante el tiempo estipulado para que entre en vigencia el presente Estatuto de acuerdo con el artículo 21 y no podrá exceder una vigencia de dos años a partir de la publicación del Decreto.

Luego del análisis realizado se podría inferir que el termino de aplicación efectivo para el otorgamiento del Permiso por Protección Temporal (PPT), cumpliendo con las dos fases que contempla el Decreto, podría alcanzar un término de (2) años, a partir de la publicación del mismo, dado los términos establecidos dentro del régimen de transición del PEP.

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Para concluir es necesario plantear los interrogantes que deja el Decreto 216 y que se espera sean incorporados de manera específica dentro de los actos administrativos que lo regulen y que están en cabeza de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia.

  1. ¿Por qué contra el acto administrativo de cancelación del PPT no procede recurso alguno, si no es una actuación de trámite, si no de fondo?
  2. ¿Por qué contra el acto administrativo que niega la cancelación del PPT no procede recurso alguno?
  3. Teniendo en cuenta que, a la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, con el presente Decreto 216 se le asignan diversas facultades entre ellas sancionatorias y de otorgamiento del permiso de manera discrecional, ¿Cuál será la entidad encargada de la vigilancia y control de las decisiones de la Unidad, para que se garantice la protección de los derechos fundamentales de los migrantes?
  4. Teniendo en cuenta que, con la expedición del presente Estatuto desaparecen mecanismos de regularización como lo son el PIP, PTP, PEP, PEPFF y al determinarse de manera taxativa en el Estatuto que la aplicación de este podrá quedar sin efectos en virtud de la facultad discrecional que le asiste en materia de relaciones exteriores, ¿En qué condición quedarían los migrantes venezolanos que a la expedición del Estatuto gozaban de la titularidad de algún mecanismo de regularización valido?

En conclusión, el Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos, es un gran paso en materia migratoria dentro del territorio, sin embargo, aún falta reglamentación para alcanzar la protección efectiva de las garantías en derechos humanos de los migrantes consagradas en los postulados internacionales.

*Integrante del equipo del Centro de Solidaridad de la AFL-CIO en Colombia

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