El derecho a la huelga en Colombia, dificultades y oportunidades.

Por José Luciano Sanín V. Socio de la ENS. Asesor Corporación Viva la Ciudadanía

Releyendo el libro “Auge y declive de la huelga”, del Cinep, que muestra los auges y el declive de la práctica de la huelga en Colombia desde los años 70, constatamos que en aquella época había en promedio unas 160 huelgas por año. En los años noventa y casi toda la década del 2000 el promedio de conflictos laborales, y la huelga es uno de ellos, bajó drásticamente, al punto de unas 5 huelgas al año. Se podía decir que el sindicalismo y la huelga estaban en vías de extinción. Pero del 2010 para acá ha habido una reactivación de conflictos por motivos laborales, unos 400.

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El ejercicio de la huelga hace parte del crecimiento de la protesta laboral, y sigue vigente, es un derecho que el sistema no ha podido bloquear. Lo que es paradójico, porque el momento actual es adverso para el ejercicio de la huelga, por la arremetida de los empresarios del mundo, y de Colombia, contra este derecho.

En la Conferencia de la OIT del 2012 se abrió un debate internacional sobre el derecho de huelga, porque el Grupo de Empleadores se lanzó en su contra, y logró bloquear los mecanismos de control de la OIT. Tanto que hoy allí no se volvió a hablar del tema. Hay un acuerdo, tácito o expreso, de que los casos de huelga no se tocan en los organismos de control. Los países no son llamados a la Comisión de Normas a rendir cuentas por no respetar el derecho de huelga.

Y en Colombia los empresarios también han cerrado filas. Se endurecieron contra cualquier expresión de protesta laboral. A todo lo llaman huelga y todo lo quieren ilegalizar. Y en eso han sido secundados por los fallos de la Corte Suprema de Justicia. Casi todas las huelgas que ha fallado, las ha declarado ilegales 8. O sea que las dificultades jurídicas son inmensas.

Pero el problema no es jurídico, es fundamentalmente político. El establecimiento no soporta el derecho de huelga. Las limitaciones de este derecho, pienso yo, nacen de la actitud de la sociedad para asimilar la protesta, para asimilar al diferente, al que dice no estoy de acuerdo, al que señala los problemas y reclama derechos. Por eso institucionalmente la huelga nunca ha tenido un buen momento, no se ha aceptado como un mecanismo que equilibra la relación trabajadores-empresas.

Tenemos una legislación con un enfoque restrictivo, que castiga y criminaliza la huelga. El Código Sustantivo de Trabajo (CST), que incluye el ejercicio de la huelga, nació como una prohibición, no como un derecho. Surgió por un decreto de Estado de Sitio en el gobierno dictatorial de Laureano Gómez, y luego se integró a la legislación permanente. Así el derecho de huelga aún pervive, pero con muchas restricciones.

La sociedad colombiana tiene una gran capacidad para limitar la huelga y la negociación colectiva. Las restringe a través de la ley y la jurisprudencia, de la estigmatización y del papel que juega el Ministerio de Trabajo. Por eso el aspecto más significativo del reciente paro del magisterio, es que no lo pudieron deslegitimar, no lo pudieron denominar como disturbio, ni aplicar las palabras que usan para estigmatizar la protesta de los trabajadores.

Y es dramático el efecto de las restricciones a la huelga sobre los derechos de asociación y negociación colectiva, ambos inviables si no existe el derecho de huelga. Si el derecho de huelga no tuviera tantas restricciones, el número de negociaciones colectivas sería más alto.

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Si tomamos el número total de empresas formales, es decir, las que aportan al sistema de seguridad social, y lo cruzamos con el número de negociaciones colectivas, tenemos que en el 99.6% de las empresas del sector privado en Colombia no hay negociación colectiva, no tienen sindicato, o sea que tampoco tienen derecho a la huelga. En ese 99.6% de las empresas la relación laboral es talmente vertical, impositiva.

En el último lustro ha habido unos mil conflictos colectivos al año, es decir, conflictos que se dan cuando los sindicatos presentan pliego e inician un proceso de negociación. Pero de esos mil conflictos, solo 450 terminan con acuerdo entre empresarios y trabajadores. ¿Qué pasa con los otros 550? Unos 200 alcanzan a configurarse en Tribunal de Arbitramento, el resto se pierde, porque los sindicatos desisten, o se acaban, o se les enreda lo del Tribunal.

Factores jurídicos que limitan el derecho de huelga

Son varios los factores que, desde la legislación y la jurisprudencia hacen que hoy la huelga sea un derecho casi inexistente.

El primero es el que ya mencionamos: la legislación en general es restrictiva. Asume la huelga más como una afectación, un daño, que como un derecho.

Lo segundo, como también se dijo atrás, es que la OIT no volvió a hablar de huelga. Los países no son llamados a rendir cuentas por no respetar el derecho de huelga, lo que hace que en la práctica hayan perdido fuerza las recomendaciones de OIT. Y eso ha tenido repercusiones en Colombia. Como los empresarios y el Gobierno saben que en OIT hay un debate grande en torno a la huelga, se hacen los locos y no aplican las recomendaciones.

Lo tercero es que hay una distancia grande entre el CST y la doctrina que ha construido la OIT sobre la huelga. La OIT le ha dicho a Colombia que haga cambios en 10 temas del CST relativos a huelga. Ya resolvió 2, quedan 8 por resolver.

Un tema que no ha resuelto, es que en Colombia la huelga legalmente no la pueden hacer las confederaciones y las federaciones sindicales. Aunque si lo hacen en la práctica, pero no en el sector privado sino en el público, caso los paros que hace Fecode. El artículo 5 del Convenio 87 de OIT dice que las confederaciones y federaciones deben tener en la legislación los mismos derechos que los sindicatos. Hay ahí pues un incumplimiento del Estado colombiano.

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Otro incumplimiento tiene que ver con que el CST prohíbe la huelga en todos los servicios públicos, aunque no sean esenciales, no hay una regulación de servicios mínimos. Lo que va en contravía de la resolución de OIT, que dice que la huelga en servicios públicos no se puede prohibir, lo que se debe es definir qué es un servicio público esencial y establecer de manera específica cuáles lo son. Es decir, no prohibir la huelga sino limitarla, que se garanticen servicios mínimos.

La OIT también dice que no es permitido despedir a los artífices de una huelga que se declare ilegal. Pero en Colombia las consecuencias de su ilegalidad es el despido de quienes participan en ella, o la disolución del sindicato y la indexación de los daños a la empresa. Esa sola disposición muestra que la huelga no es un derecho sino una prohibición.

Según OIT, deben regularse las diferentes modalidades de huelga. El CST colombiano solo establece dos: la huelga imputable al empleador por incumplimiento de sus obligaciones laborales, y la que se deriva de un conflicto colectivo de trabajo, precedido de la presentación de un pliego y una negociación en la que no se logra acuerdo. Pero para la OIT hay más clases de huelga: de protesta, operación tortuga o reglamento, huelga intempestiva, de solidaridad, que son legales en la legislación internacional. Pero como en Colombia no están reguladas, los jueces las prohíben todas. Si, por ejemplo, un sindicato hace un mitin de 5 minutos por cualquier razón, la empresa considera que es ilegal y los jueces a su vez la declaran ilegal.

La OIT también admite huelgas parciales, como la que recientemente hubo en Barcelona, España, adelantada por los trabajadores de la seguridad en el aeropuerto, y solo ellos, no el resto de los trabajadores. Y admite las huelgas locales, la que se daría, por ejemplo, si en el almacén Éxito de la 80 en Bogotá los trabajadores tienen la mayoría para votar la huelga en ese solo almacén. Pero no lo pueden hacer porque la legislación no se los permite.

Y otro reclamo de OIT, que Colombia no ha cumplido, es el excesivo número de trabajadores que se requiere voten la huelga para que esta sea legal: la mitad, mientras en otros países es la tercera parte.

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Pero a mi juicio lo más preocupante, porque afecta la estructura misma del derecho a la huelga, tiene que ver con la titularidad de la huelga. En Colombia los inspectores de trabajo le están negando a los sindicatos esa titularidad, y se lo están dando a los trabajadores y las empresas. Sostienen que éstos tienen derecho a pedir votación para acabar una huelga, cuando no pueden. El único que tiene la facultad de empezar y terminar un conflicto colectivo es el sindicato, no la empresa ni los trabajadores. Fue lo que pasó en la Drummond, donde los sindicatos declararon la huelga, pero los trabajadores por votación la levantaron, y después el Ministerio convocó a Tribunal de Arbitramento y la Corte Suprema declaró ilegal la huelga.

Otro hecho que limita el derecho de huelga desde el campo jurídico, tiene que ver con la manera como los jueces asumen este derecho. Desde la ley 1210 del 2008 la declaratoria de ilegalidad de la huelga le corresponde, en primera instancia, a las salas laborales de los tribunales, y en segunda a la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Esa ley se aprobó para atender el requerimiento de OIT, en el sentido de que la ilegalidad de una huelga solo la pueden definir los jueces, no el Ministerio de Trabajo, como era antes.

El resultado de eso es que hoy 2 de cada 3 huelgas son declaradas ilegales por la Corte, por 3 razones básicamente:

La primera, porque se trata de una huelga en una empresa de servicio público. El caso más grave es el de Anthoc, en el sector salud, un caso que la CUT llevó a la OIT y está pendiente de definición.

La segunda, porque la huelga no es de carácter pacífico. El CST califica como ilegal una huelga que no sea pacífica. El asunto es definir qué es pacífico, porque cualquier huelga desde el punto de vista material produce daño. Para la Corte Suprema la huelga que produce algún daño deja de ser pacífica, y es ilegal. Si los trabajadores en huelga sacan a todos los trabajadores y cierran la empresa, eso es producir un daño, igual si colocan pancartas y bloquean la entrada; y si hacen mitines los califican como disturbios. Es decir, todas las prácticas que son normales en la huelga hoy tienen un carácter no pacífico y dañino. Es el motivo más recurrente en los casos de huelgas declaradas ilegales por la Corte.

Y tercero, por los trámites exigidos. La Corte asimila que los términos y procedimientos, y las mayorías para votar una huelga se aplican a todo tipo de huelga. Pero como no están regulados los tipos de huelga, cualquier protesta de los trabajadores se declara ilegal, toda vez que, según la Corte, no cumplen los requerimientos establecidos en el CST.

Resultado: las huelgas que los empleadores acusan por ilegales tienen una altísima probabilidad de ser declaradas así por la Corte Suprema.

¿Hay oportunidades para revertir la situación?

Hay varias circunstancias que los trabajadores y sindicatos pueden aprovechar para tratar de levantar los obstáculos al derecho de huelga. La primera es que la Corte Constitucional le ha ordenado al Congreso que expida una regulación específica para la huelga en los servicios públicos. Es un espacio que se abre a la discusión.

Segundo, en el Acuerdo Final de Paz, el punto 2.3 establece una legislación en materia del derecho a la protesta y la movilización social, a fin de generar una apertura democrática. En abril pasado se hizo una consulta en la que participaron más de mil organizaciones sociales. La CUT presentó un completo texto de proyecto de ley, consensuado, sobre garantías para el ejercicio de la huelga. Está pendiente de que el Gobierno presente en tal sentido un proyecto al Congreso vía fast track y que la discusión se dé. Hay que mover esa propuesta de la CUT, presentarla en el Congreso, hacer eventos y cosas, no dejar que el tema se aquiete, dando por hecho el rechazo absoluto que los empresarios harán a cualquier regulación de la huelga.

También hay que insistir en el tema ante la OIT. La CUT podría evaluar si se hace con la huelga lo mismo que se hizo con contrato sindical y los pactos colectivos. Hace un año presentó al Comité de Libertad Sindical de OIT dos quejas estructurales, una sobre contrato sindical, en la que acusó los cerca de 2 mil contratos sindicales que había en ese momento en el país, todos documentados, y los presentaron como una queja. E igual hizo con los pactos colectivos, que los metió todos en una sola queja.

Se podría trabajar con los sindicatos a los que la Corte les ha declarado ilegales sus huelgas, porque en todos los casos ésta se ha distanciado de las recomendaciones de OIT. Hay que decirle a la Sala Laboral de la Corte que buena parte de sus sentencias son nulas por falta de competencia, como en el caso de la huelga de Anthoc, en la que no tenía facultad para declararla ilegal, porque fue una expresión de la protesta de los sindicatos y el ejercicio ciudadano a la movilización. Eso por lo menos pondrá a la Corte a pensar en cómo va a seguir fallando los casos de huelga.