6 años entre demoras, presiones y demandas por incumplimiento de obligaciones del TLC
Incluye el balance normativo en libertad sindical y formalización laboral y las 5 propuestas del Min-trabajo
Este 7 de abril se cumplen 6 años de vigencia del Plan de Acción Laboral (PAL), firmado por los entonces presidentes de Estados Unidos y Colombia (Obama-Santos); 6 años en los que hemos sido testigos de dos procesos estrechamente vinculados, pero muy contrastados.
Por un lado, el monitoreo de la implementación de las 37 medidas incluidas en el PAL se ha hecho con relativa diligencia por parte de las entidades estadounidenses encargadas: la Oficina de Asuntos Comerciales y Laborales (OTLA) del Departamento de Trabajo, y la Oficina del Representante de Comercio (USTR en inglés).
Más allá de los informes anuales publicados sobre el estado del PAL, se ha buscado dialogar no sólo con las contrapartes del gobierno colombiano, sino con actores claves del mundo de trabajo en ambos países. Por otro lado, las acciones del gobierno colombiano con respecto a las solicitudes continuas de mejorar y apurarse en la implementación y apropiación de los compromisos asumidos, nunca han alcanzado las alturas de su propio discurso, que enfatiza el deseo de regular las relaciones laborales del país con enfoque proteccionista y garantista.
Año tras año la ENS ha hecho un seguimiento detallado del estado de cumplimiento del gobierno colombiano con sus compromisos, y cada informe publicado[1] muestra la falta de voluntad y/o seriedad del gobierno colombiano en acoger todas las medidas del PAL, además de las muchas otras asociadas con los convenios ratificados por el país y las sugerencias de la OIT. Y muestra la necesidad de diseñar una estrategia efectiva para su implementación, reglamentación y monitoreo permanente.
Han sido 6 años de palabras esquivas y promesas evadidas, que han hecho que un gran porcentaje de la población trabajadora colombiana siga sin acceso a sus derechos laborales básicos, y que las organizaciones sindicales aún esperen un entorno socio-político y cultural en el cual puedan ejercer sus derechos sin miedo a la violencia, a los despidos injustos, al hostigamiento y el ostracismo social; sin sentirse como “estorbos” o personas que “acaban empresas”, simplemente por velar por los derechos de los trabajadores del país.
El año pasado varios sindicatos de Colombia y Estados Unidos[2], cansados de los incumplimientos del PAL y el no rendimiento de cuentas del gobierno colombiano, decidieron presentar una queja formal por no cumplir con las obligaciones inscritas en el capítulo 17 del TLC, formalmente llamado el Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América (CTPA), que entró en vigor el 15 de mayo de 2012.
La queja plantea principalmente el incumplimiento del gobierno colombiano en la aplicación y protección de los derechos enunciados en la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento (1998), además de no aplicar o hacer cumplir las leyes laborales colombianas, y no garantizar el acceso a los procedimientos, ni su transparencia en los tribunales administrativos, judiciales y laborales. Refiere dos casos específicos de incumplimiento: uno del sector petrolero y el otro del sector azucarero.
La OTLA tuvo 180 días para investigar la queja y hacer su informe, el cual presentó a principios de este 2017. Sus conclusiones y sugerencias resaltan la falta de diligencia política, legislativa y administrativa del gobierno colombiano en temas laborales y sindicales. Su ineficacia y lentitud para cumplir los convenios internacionales y las leyes laborales se ha dado a pesar del apoyo financiero y técnico recibido por parte del gobierno estadounidense y la OIT, equivalente a $25 millones de dólares, aparte de la delegación de un agregado laboral en la embajada de los Estados Unidos en Bogotá.
El informe de OTLA resalta varias deficiencias en la regulación de las relaciones laborales en el país, que afectan negativamente el ejercicio de algunos de los derechos laborales fundamentales, especialmente el derecho de libertad sindical y la negociación colectiva. El sistema de inspección laboral, pese a su ampliación y reestructuración operativa, aún es ineficiente y excesivamente burocrática, no presta la atención necesaria a las prácticas de tercerización laboral ilegal y discriminación sindical.
Razones para que el sistema de inspección presente estas fallas, según la OTLA, son: alta rotación de personal, dificultades del equipo de inspección para viajar a zonas rurales, falta de una estrategia nacional de inspección y no aplicación de un sistema nacional de gestión de casos, las demoras en el proceso de inspección y el no cobro de multas relacionadas con los derechos a la libertad de asociación y la negociación colectiva.
A pesar de que el Min-trabajo casi duplicó su planta de inspección desde la firma del PAL, que pasó de 410 inspectores en 2011, a 819 en octubre de 2016[3], su desempeño y efectividad no corresponde con dicha expansión. Mientras que en 2010 un total de 423 inspectores hicieron 24.631 inspecciones administrativas, en 2015 los 826 inspectores sólo pudieron adelantar 3.099. Y una tendencia aún más preocupante: en 2010 (antes del PAL) 423 inspectores hicieron 9.066 visitas, mientras que en 2015, con una planta de inspección casi duplicada, y con presupuesto y salarios significativamente más altos, sólo se adelantaron 1.063 visitas[4].
El bajo rendimiento y excesivamente burocratizado de la inspección laboral se refleja también en la ineficacia para hacer cumplir las leyes laborales en los lugares de trabajo. Con respecto a la tercerización laboral ilegal, el informe de la OTLA reafirma lo que ya se ha dicho en los informes de seguimiento del PAL realizados por la ENS: pese a las medidas que ha tomado el gobierno, aún existen serias preocupaciones porque el Min-trabajo no está aplicando debidamente la legislación.
Entre las medidas que el gobierno ha tomado en contra de la tercerización abusiva, cabe mencionar los nuevos decretos y leyes que la prohíben: artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, el ya hundido decreto 2025 de 2011, y el decreto 583 de 2016, provisionalmente suspendido por el Consejo del Estado, ya que socava varios de los derechos laborales fundamentales y los mecanismos que abrieron la posibilidad de convenir Acuerdos de Formalización para contratar directamente trabajadores que laboran en relaciones ilegales.
Mientras el gobierno se felicita por la disminución del número y de la cobertura de las CTA y Pre-CTA, al mismo tiempo se ha disparado la contratación mediante Sociedades por Acción Simplificada (SAS), contratos sindicales y otras figuras legales, como las Fundaciones. Todas se utilizan para minimizar costos laborales y minar los derechos de las y los trabajadores.
La dispersión de la tercerización laboral ilegal después de la firma del PAL es de tal proporción, que a finales de 2015 hubo más de 3.800,000 trabajadores con relaciones laborales ilegales, el mismo porcentaje de la población ocupada total (17,3%) que existía en 2011. En otras palabras: ¡no ha habido mejoramiento alguno!
El informe de la OTLA se pronuncia también sobre el uso de pactos colectivos, figura que fue denunciada por la Misión de Alto Nivel de la OIT que visitó el país en febrero de 2011, por el Parlamento Europeo (a través de la Resolución 2628 de 2012), y por la Comisión de Empleo, Trabajo y Asuntos Sociales de la OCDE, en su informe publicado en febrero de 2016[5]. La razón de la denuncia es porque los pactos colectivos obstaculizan el ejercicio de la libertad sindical y la negociación colectiva.
Aunque el PAL incluyó medidas para erradicar el uso ilícito de los pactos, 6 años después de su firma el número de éstos en Colombia ha aumentado, en vez de decrecer. En 2011 se firmaron 170 pactos, y 215 en 2015. Al mismo tiempo su cobertura se duplicó. En 2011 hubo 38.420 trabajadores beneficiarios de un pacto colectivo, mientras que en 2015 fueron más de 100 mil.
Muchos pactos han sido demandados por los sindicatos, y aunque el Ministerio de Trabajo liderado por Clara López ha demostrado más agilidad y seriedad en sancionar su uso indebido[6], además de proponer un proyecto de ley que prohíbe los pactos donde haya sindicatos, las acciones han sido demasiado demoradas y no compensan los grandes daños hechos al movimiento sindical.
Los temas de violencia antisindical e impunidad merecieron mucha atención por parte de OTLA. Tomó nota de la disminución de la violencia desde 2011, y sobre todo de los homicidios de sindicalistas, pero resalta las deficiencias estructurales de las investigaciones judiciales sobre casos de violencia, tanto del pasado como del presente. Afirma que la alta tasa de impunidad impide que las víctimas y sus familias conozcan la verdad, al tiempo que socava los derechos de libertad sindical y negociación colectiva. Enfatiza la importancia de que el gobierno colombiano avance mucho más, no sólo en investigar y castigar la violencia, sino en su erradicación.
De acuerdo al seguimiento realizado por la ENS, desde el 7 de abril de 2011 hasta el 5 de abril de 2017, se han registrado al menos 2.484 violaciones a la vida, la libertad y la integridad física cometidas contra sindicalistas en Colombia, entre ellas, 147 homicidios, 98 atentados contra la vida, 9 desapariciones forzadas, 1.694 amenazas, 296 hostigamientos y 90 detenciones arbitrarias.
Como se observa, aunque hoy es menor el registro con relación a años anteriores, aún son numerosos los casos en los cuales sindicalistas se ven obstaculizados para realizar su actividad sindical, se encuentran en medio de situaciones de riesgo, e incluso, en ocasiones hasta son víctimas de ataques y pierden su vida. Finalmente, esta realidad sigue indicando que es necesario continuar y reforzar las medidas adoptadas para dar un giro a la situación de derechos humanos de los sindicalistas en el país, y, ante todo, para garantizar que puedan realizar su labor en la defensa de derechos, y la construcción de una sociedad más justa y democrática, sin que ello les implique riesgos.
Si se observa el panorama para el año 2016, se identifica un incremento del 31,3% en los casos documentados respecto al año anterior. Mientras que en 2015 fueron registrados 204 casos, entre enero y diciembre del año 2016 ya se han documentado 268 casos de violaciones contra sindicalistas y 21 acciones contra organizaciones sindicales como colectivo. Prevalecen las amenazas y los hostigamientos que representan el 80,5% del total de la violencia. La violencia antisindical contra la dirigencia sindical se agudiza, en el 78,4% de los casos las víctimas fueron asesores, activistas y directivos sindicales.
El último tema investigado por los funcionarios de la OTLA tiene que ver con la pasividad del gobierno colombiano en aplicar el artículo 200 del código penal, medida creada por el PAL para desincentivar el uso de prácticas antisindicales. La OTLA encontró excesivas demoras en el proceso de casos al amparo a este artículo, resaltó que, según información suministrada por la Fiscalía, en los últimos 6 años no se registra una sola condena relacionada con este artículo.
A manera de conclusión, destacamos 4 de las sugerencias hechas por el equipo investigador de la OTLA sobre los temas mencionados:
– Mejorar el sistema de inspección laboral, concentrándose en asegurar el cumplimiento de los procedimientos y los plazos legales. También que el sistema opere de acuerdo con una estrategia de inspección nacional, con prioridad en los 5 sectores en los que los derechos laborales están menos protegidos: la minería, aceite de palma, flores, puertos y azúcar.
– Mejorar la aplicación y cobro de multas por violación a las leyes laborales.
– Adoptar medidas adicionales para combatir la tercerización laboral abusiva y el uso indebido de los pactos colectivos.
– Mejorar la investigación y judicialización de los casos de violencia antisindical, pasados y presentes, incluyendo las amenazas, y que se resuelvan con prontitud los casos relacionados con la violación del artículo 200 del código penal.
Pero hacer sugerencias, recomendaciones y llamadas de atención no bastan en el entorno político e institucional colombiano, donde reina la cultura de fortalecer la normatividad y la burocracia administrativa, mientras que la operatividad institucional se debilita.
Por ser un compromiso político sin una obligatoriedad legal, la firma del PAL por el presidente Santos fue más un gesto simbólico para impulsar la ratificación del TLC, que un verdadero factor de cambio en la regulación laboral del país. Esperamos que ahora, mediante el mecanismo formal de la queja interpuesta, y ya examinada, el gobierno estadounidense presione con más éxito al Gobierno colombiano, para que éste realmente tome en serio sus obligaciones como regulador de las relaciones laborales con un enfoque y una práctica que protege y garantice a los derechos fundamentales de las y los colombianos trabajadores.
Balance normativo en libertad sindical y formalización laboral
Actualmente el ámbito laboral colombiano afronta una de las coyunturas más importantes en mucho tiempo, caracterizada por la implementación de cambios normativos dirigidos a cumplir con lo establecido en el Plan de Acción Laboral suscrito con Estados Unidos en el marco el TLC, y en la agenda histórica del sindicalismo, aparte de otras recomendaciones internacionales, como las de la OCDE, el Gobierno de Canadá, la Hoja de Ruta con la Unión Europea, OIT y por supuesto las derivadas del acuerdo final de paz con las FARC.
A continuación, presentamos un balance de las propuestas normativas más importantes en libertad sindical y formalización laboral presentadas por el Ministerio de Trabajo en esta coyuntura. En cuanto a decretos existentes, tenemos:
Decreto 017 de 2016, sobre Tribunales de Arbitramento:
Este decreto por primera vez reglamenta exhaustivamente los tribunales de arbitramento. No obstante, solamente hace énfasis en la fase de su convocatoria e integración, la fase de funcionamiento aún depende de las estipulaciones del Código Sustantivo del Trabajo y el Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, promulgados a mediados del siglo XX. Por tanto, en la práctica se observa que el mayor problema que subsiste para solucionar un conflicto laboral mediante un Tribunal de Arbitramento, es la dilación procedimental, provocada por los empleadores para implementar actuaciones que buscan debilitar la capacidad de negociación de los sindicatos. En ese sentido, si el Decreto 017 de 2016 no resulta eficaz, podría repercutir negativamente en el incentivo del diálogo social y la negociación colectiva.
Decreto 036 de 2016, sobre regulación a los contratos sindicales:
A pesar de las modificaciones que introduce este decreto al contrato sindical, que dan mayor relevancia a la organización de trabajadores y a la Asamblea General como órgano máximo de decisión, su estructura, funcionamiento y utilidad eliminan la posibilidad de la negociación colectiva de los sindicatos, y así vulnera el derecho de asociación y la huelga. Esto teniendo en cuenta:
– El hecho de que el sindicato que firma un contrato sindical es el empleador de sus afiliados, lo que lo termina convirtiendo en un intermediario de las relaciones de trabajo.
– Las empresas beneficiarias del servicio realizan una injerencia indebida en la organización de las y los trabajadores, vulneran su autonomía y violan el derecho fundamental de libertad sindical.
– No hay negociación colectiva libre y voluntaria por parte de los sindicatos o sus afiliados, en tanto no es una forma real de negociación colectiva. Se asimila más a una figura del derecho civil o comercial, que del laboral.
Decreto 583 de 2016, en materia de tercerización laboral:
El espíritu de este decreto es legalizar la tercerización laboral en todos los escenarios, incluso en aquellos que hasta la fecha estaban protegidos por la legislación laboral, es decir, en casos de actividades misionales y permanentes. Considerando esto, la CUT y la Asociación Colombiana de Empresas de Servicios Temporales (Acoset) presentaron cada una por su lado demandas de nulidad ante el Consejo de Estado, entidad que el pasado 15 de marzo se pronunció al respecto. La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo profirió providencia, decretando medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Decreto 583 en lo que respecta a la intermediación laboral.
Las 5 propuestas de regulación laboral del Ministerio de Trabajo:
Recientemente el Ministerio de Trabajo planteó una serie de cambios normativos, que serían presentados en un paquete legislativo para aprobación del Congreso de la República. Son 5 estas propuestas, a saber:
1- Proyecto de Ley de Regulación Pactos Colectivos
Esta propuesta constituye un avance importante para evitar la vulneración de la Libertad Sindical mediante la figura jurídica de los pactos colectivos, establecida en el artículo 481 del Código Sustantivo del Trabajo. No obstante, resulta importante que en la Ley se proscriban de forma taxativa los planes de beneficios o cualquier otra dádiva implementada por el empleador con ánimo de discriminación antisindical. De esa manera la norma acataría las recomendaciones del Comité de Libertad Sindical de OIT y la jurisprudencia de la Corte Constitucional , con base en la cual se considera ilegítima e ilegal toda conducta del empleador orientada a hacer uso de “los factores de remuneración o de las prestaciones sociales para golpear a quienes se asocian, para desestimular el crecimiento del sindicato o para presionar los retiros de este[7]”.
2- Proyecto de negociación colectiva por rama de actividad económica
Este Decreto plantea que en caso de pluralidad de organizaciones sindicales por rama de actividad económica, éstas deberán realizar previamente una integración de los petitorios para así concurrir en unidad de pliego y en unidad de comisiones negociadoras y asesoras. A su vez, las normas convencionales que surjan de la negociación serán aplicables a todos los trabajadores de la respectiva rama de actividad económica, incluyendo a todas las unidades productivas o formas de organización social, indistintamente de su forma jurídica, incluyendo Cooperativas de Trabajo Asociado, SAS, Contratos Sindicales, y todas las figuras que se asimilen. Y aplicará a todos los trabajadores, independientemente de su tipo de vinculación, con la posibilidad de que se puedan suscribir capítulos especiales aplicables exclusivamente en una o varias empresas del sector.
Es de destacar, que la propuesta de negociación colectiva de la CUT va más allá. Pide que además de la negociación por rama de actividad económica, se incluya la negociación por gremio, grupo económico y empresa, modalidad que denomina Negociación Multinivel. Es su concepto es la más garantista del derecho de negociación, pues con ella, ante cualquier caso concreto en el que se encuentre un sindicato, tiene al menos una posibilidad de iniciar la negociación colectiva.
3- Proyecto de Ley Huelga (Servicios Esenciales)
Este proyecto tiene por lo menos 3 problemas:
– Se hace taxativa una lista de servicios públicos esenciales.
– Se crea una comisión de garantías con unas competencias que van en contravía de lo logrado a partir de la ley 1210 de 2008 en la cual la calificación de la huelga es potestad jurisdiccional.
– Se crean restricciones adicionales a la huelga, cuando el único criterio que se debe tener es el de OIT, que habla de limitaciones a la huelga solo en casos de servicio público esencial en sentido estricto, o sea cuando se afecte la salud, la vida y la seguridad.
Evidenciamos que el proyecto tiene los siguientes vacíos:
– La definición de servicios públicos esenciales en sentido estricto continúa incluyendo actividades que no considera la OIT, como el caso del sector educación, cuya suspensión no pone en riesgo la salud, la vida o el orden público.
– La huelga se continúa entendiendo como una etapa en el proceso de negociación colectiva, y no un mecanismo fundamental para la defensa de los trabajadores.
– El ordenamiento jurídico colombiano continúa proscribiendo el ejercicio del derecho a la huelga por parte de Federaciones y Confederaciones.
– No modula la forma de regular las mayorías necesarias para votar la huelga en grandes empresas, con una gran cantidad de trabajadores.
– La implementación de huelgas parciales como mecanismo para solucionar problemáticas locales o seccionales, aún continua sin regulación.
4- Proyecto de Ley sobre prevención, inspección, vigilancia y control
Este proyecto constituye un mecanismo importante para viabilizar el Servicio de Prevención, Inspección, vigilancia y Control (Sivico), implementando cambios claves para garantizar el acceso de la ciudadanía al Ministerio de Trabajo.
Resulta importante complementar esta norma incluyendo el Diálogo Social como principio orientador, con el fin de garantizar la participación de todos los actores del sistema. Se debe plantear explícitamente que se realizarán todas las acciones necesarias y suficientes para garantizar el accionar del Ministerio de Trabajo en las regiones, donde en la actualidad no hace presencia; ampliar los riesgos laborales a los demás derechos que conforman la garantía de seguridad social integral, incluir explícitamente a las organizaciones sindicales como víctimas del conflicto armado interno en el marco de la implementación de acciones afirmativas, medidas atención y protección prioritaria.
Sin embargo, falta que el sistema se construya a la luz de los estándares internacionales de OIT, convenios 81 y 129.
5- Proyecto Decreto sobre representatividad
Consideramos que una negociación colectiva plena para los sindicatos más representativos, restringida para las organizaciones sindicales pequeñas, a las que solo se les deja la posibilidad de negociar garantías sindicales, limita injustificadamente la garantía consagrada en el artículo 55 de la Constitución Política. En ese sentido deberían implementarse estrategias que propugnen por la representación equitativa de todos los sindicatos en las comisiones negociadoras.
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NOTAS:
[1] Para acceder a nuestros informes sobre el estado de cumplimiento de los compromisos del Plan de Acción Laboral (PAL), para los años 2014, 2015 y 2016, visiten la siguiente página oficial de la ENS: https://www.ens.org.co/conocenos/asi-pensamos/agenda-laboral-y-sindical-post-tlc/informes-sobre-acuerdos-laborales-paralelos-a-tlc/
[2] De Colombia, la CUT, la USO, Sintrainagro, firmaron la queja, con asesoría de la Corporación Colombiana para la Justicia y el Trabajo, Coljusticia; por parte de Estados Unidos, la organización sindical más grande del país, la AFL-CIO la firmó.
[3] Véase: El Tiempo. “Compromisos laborales atados a TLC preocupan a Estados Unidos”. Economía y Negocios. 8 de febrero de 2016.
[4] El Tiempo. “Compromisos laborales atados a TLC…” Op cit.,
[5] Véase: OECD. 2016. OECD Reviews of Labour Market & Social Policies: Colombia. OECD Publishing: Paris
[6] A principios de 2017 el Min-trabajo interpuso una sanción de 100 salarios mínimos mensuales (equivalente a $71 millones) a Ecopetrol, la empresa más grande del país, por el Acuerdo 01 de 1977, una figura que funcionaba como pacto colectivo.
[7] Sentencia T-619 Magistrado Ponente Jorge Iván Palacio Palacio: resolvió un problema jurídico generado porque la empresa ELECTRICARIBE S.A. incluía, al momento de vincular a sus trabajadores, cláusulas en las que ofrecía compensaciones en dinero a cambio de la renuncia a los beneficios de la convención colectiva. A su vez concedía incrementos salariales, bonificaciones y auxilios solamente para los trabajadores no sindicalizados.