El proyecto de ley 204 de 2021 pretende que las mujeres tengan fuero de maternidad en el momento en que decidan ser madres.
Por Sergio Castaño Suelta
El proyecto de ley 204 de 2021 que fue presentado en el Congreso de la República está a la espera de la ponencia para el primer debate. Este proyecto busca fortalecer la estabilidad laboral de las mujeres embarazadas y, para tal efecto, pretende otorgarles, independientemente, del tipo de vinculación contractual, unas herramientas jurídicas y administrativas que protejan su derecho a la estabilidad laboral y pueda asegurar los ingresos económicos que garanticen unas condiciones de vida digna propias y de la hija o hijo en gestación o que recién ha nacido.
Principales aspectos del proyecto de ley 204 de 2021
Fuero de maternidad:
Dentro las propuestas que pretenden fortalecer la estabilidad laboral de las mujeres embarazadas, el proyecto de ley 204 de 2021 propone: establecer la figura del «fuero de maternidad». Este, consistirá en una protección legal durante el embarazo y los 6 meses posteriores al parto, e implica una estabilidad laboral reforzada y un trato preferente que garantice el periodo de lactancia materna. Esta protección se haría extensiva a todo tipo de vinculación, es decir, en una relación laboral, prestación de servicios, vinculación legal y reglamentaria o contractual de cualquier tipo en la que se preste un servicio o labor, con o sin subordinación, a cambio de una remuneración, sin que esta protección a la mujer gestante o lactante desnaturalice el vínculo laboral o contractual Además, el proyecto de ley 204 de 2021 establece la aplicación de esta protección en toda instancia administrativa y judicial, sin importar la especialidad o jurisdicción, garantizando el acceso, celeridad y pronta resolución del conflicto que se presente.
Presunción de terminación de la relación laboral o contractual como consecuencia del embarazo:
El proyecto de ley 204 de 2021 establece una presunción de que la terminación del vínculo laboral o contractual, en cualquiera de sus modalidades, será discriminatoria y por ocasión del embarazo si se realiza desde que la trabajadora informa sobre el estado de gestación o hasta los 6 meses posteriores al parto. Es importante agregar, que también se extiende esta presunción al despido que ocurra en el transcurso de un proceso de adopción, siempre que sea informada, por parte de la trabajadora, la notificación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) de la fecha de entrega del niño o niña, la protección llega hasta los seis (6) meses posteriores a dicho momento. Estas presunciones admiten prueba en contrario y será el empleador quien deba demostrar que el despido no tuvo como motivación el embarazo o la adopción, además, el proyecto de ley 204 de 2021 dispone que el estado de gestación puede ser conocido directamente por las empresas de servicios temporales y cooperativas de trabajo o a través de las empresas beneficiarias de sus servicios, por lo que también les será aplicable la presunción.
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Papel del Ministerio del Trabajo y sanciones:
Se amplía el control de los inspectores de trabajo respecto a este fuero y se establece un trámite para autorizar el despido, el cual podrá argumentar únicamente las justas causas establecidas en el artículo 62 del Código Sustantivo de Trabajo estableciendo, además, que en el caso de las relaciones legales y reglamentarias o de los contratos de prestación de servicios su terminación tendrá lugar según las disposiciones legales o contractuales aplicables a cada una de estas vinculaciones.
Propone una serie de indemnizaciones, que procederán en el caso en que se sancione al empleador o entidad contratante cuando ha tenido conocimiento del estado de gravidez y no de cumplimiento al requisito de acudir ante el inspector de trabajo para solicitar la autorización del despido con justa causa y, en consecuencia, enlista una serie efectos que procuran reestablecer el vínculo laboral que haya sido terminado ilegalmente: el primero, dirigido a declarar la ineficacia del retiro en las modalidades de contratación en el sector privado, siendo procedente ordenar el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir; en el segundo, las empresas de servicios temporales deberán reintegrar a la trabajadora en misión a la empresa usuaria o contratante u otra empresa, sin que esto último implique una desmejora; la tercera situación, se dirige a continuar o renovar los contratos de prestación de servicios; en cuarto lugar, en el caso de la insubsistencia de los empleos de libre nombramiento y remoción en el sector público, diferentes a los cargos de alta dirección y confianza dentro del estado, como Ministros, Viceministros, y Director de Departamento Administrativo, procederá al pago de los salarios y prestaciones y el reintegro tendrá protección hasta por 6 meses luego del parto.
Se fijan unas excepciones a las anteriores sanciones, sustentadas en la falta de información por parte del empleador o contratante pero, también, en los casos de vencimiento del contrato de prestación de servicios o la terminación fundada en la justa causa. Sin embargo, en el caso de la caducidad o vencimiento del contrato de prestación de servicios, las entidades contratantes deben acreditar que no existe más el objeto contractual o que este no tiene continuación so pena de una sanción adicional.
Subsidio para la mujer gestante y desempleada:
En materia asistencial, el proyecto de ley 204 de 2021 establece una garantía de subsidio por parte del Estado a través de programas sociales, para lo cual se modifica el mecanismo de protección al cesante, posibilitando que en los casos en que la mujer gestante se encuentre desempleada o en situación de desamparo reciba un subsidio por parte del Estado durante el periodo de embarazo y los seis (6) meses posteriores al alumbramiento en los casos de desafiliación en salud del Sistema General de Seguridad Social y, cuando como contratista pierda la condición de cotizante.
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Reglas para la provisión de empleos públicos:
Se establecen unas reglas para la provisión de los empleos públicos en carrera mediante lista de elegibles, cuando dichos cargos estén ocupados provisionalmente por mujeres gestantes o en lactancia fijando, también, otras reglas en el caso de liquidación de las entidades públicas y el eventual reintegro en la planta de personal permanente o transitoria de las mujeres gestantes o en lactancia en carrera administrativa.
Extensión del fuero de maternidad:
La propuesta legislativa, establece en sus apartes finales, una extensión del fuero de maternidad a cónyuges y compañeros permanentes y, estipula un fuero de maternidad con destino a las madres adoptantes.
Inserción de la jurisprudencia en la materia:
Es importante tener cuenta, además, que este proyecto de ley 204 de 2021 pretende regular e incorporar las reglas establecidas en las sentencias SU-070 de 2013 y SU-075 de 2018, proferidas por la Corte Constitucional, en las cuales establecieron unas directrices doctrinales para la protección de las mujeres embarazadas en las diferentes modalidades contractuales tanto en el ámbito público como privado.
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Proyecto de ley 204 de 2021: ambicioso, pero aún hay debates pendientes
El articulado propuesto, es interesante y bastante ambicioso en la medida en que buscar regular, por un lado, el establecimiento formal de un fuero de maternidad para proteger de forma expresa a la maternidad en los vínculos laborales de carácter privado, en aquellos derivados de los contratos de prestación de servicios y, además, en las relaciones laborales tercerizadas a través de las empresas de servicios temporales y las cooperativas de trabajo junto con sus empresas beneficiarias, al extender la presunción de despido por causa de la gestación. Adicionalmente, pretende fijar una serie de condiciones en aquellos casos donde empleadas públicas estén vinculadas a través de una relación legal y reglamentaria de carácter provisional, y en cargos que deban ser ocupados definitivamente en carrera administrativa en razón a la celebración de concursos públicos de mérito, o cuando la entidad pública en la que laboran mujeres gestantes se encuentra en la liquidación o supresión, buscando que se les brinde un tratamiento diferenciado por parte de la Administración Pública dirigido a que conserven su empleo.
De otro lado, se amplía la competencia de los inspectores de trabajo para resolver las solicitudes de los permisos para el despido de las mujeres gestantes o que estén en lactancia, pero, además, el proyecto de ley 204 de 2021 adiciona unas sanciones administrativas y establece una serie de consecuencias diferenciadas por modalidad contractual para restituir las condiciones anteriores al despido por parte de los empleadores infractores, cuando estos últimos omiten acudir al inspector de trabajo.
Adicionalmente, esta legislación no sólo se enfoca en la protección de la maternidad derivada del parto natural, también contempla la protección de la maternidad surgida de los vínculos civiles, como es en este caso la adopción, extendiéndose el fuero para proteger esta clase de vínculos.
En este sentido, las centrales obreras y las organizaciones sindicales, pero especialmente las organizaciones de mujeres y colectivos feministas, deben centrarse en el seguimiento a este proyecto de ley 204 de 2021 para aportar los elementos necesarios que puedan fortalecer o mejorar esta propuesta legislativa. Sin embargo, es preciso ampliar este debate, al problema derivado en el prejuicio hacia la contratación de las mujeres, los conflictos sobre la distribución de las labores del cuidado y la limitación de este tipo de normas más allá de los vínculos estrictamente laborales.
En relación con el sesgo que el mercado impone sobre la contratación de las mujeres, debe recordarse que todo cambio que proteja o amplíe los derechos de las mujeres que eligen la maternidad es objeto de críticas y una ofensiva empresarial dirigida a que este tipo de propuestas legislativas no tengan prosperidad en el Congreso de la República o, por el contrario, se recorten las sanciones o consecuencias a las empresas cuando desconocen los derechos derivados de estas iniciativas. En este sentido, debe observarse cómo la ampliación de la licencia a 18 semanas tuvo la necesidad de contar con la aprobación de los gremios de empresarios y comerciantes (Puedes ver unas notas de prensa sobre el tema aquí y aquí) Sin embargo, en la práctica no se puede medir en Colombia el nivel de los avances en la no discriminación y la estabilidad de las mujeres en su sitio de trabajo cuando son madres. Tampoco, hay una forma de verificar si dentro de los instrumentos de selección de personal persiste la preocupación por la elección de la maternidad y si ha dejado de ser un elemento de discriminación en las empresas, situación que señala la Ley 2114 de 2021 estaría prohibida, pero no se identifica si esta práctica ha cesado o aumenta el prejuicio a través de otros mecanismos[1].
Es por lo anterior, que la lectura de las autoras Natalia Ramírez Bustamante, Ana María Tribín Uribe y Carmiña Vargas, en relación con la resistencia de los empleadores frente a la ampliación de las licencias de maternidad, sigue siendo vigente pues aún está naturalizada la licencia de maternidad como una concesión laboral para asumir la responsabilidad social asignada a la mujer en la reproducción y la crianza, pero con la consecuencia de que sufren un freno inevitable en el ascenso de su carrera profesional o en el desarrollo de las habilidades laborales, al salir transitoriamente de su puesto de trabajo por causa de los cuidados que deben brindar y asumir al momento de ser madres, siendo por tanto necesario redistribuir sus funciones en el sitio de trabajo o reentrenar a un reemplazo, aspecto que es adverso tanto en la contratación como en el regreso a las labores[2].
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Otro debate al que debe apuntarse es el relacionado con las responsabilidades derivadas en el cuidado y crianza con ocasión de la maternidad y la paternidad, si bien se han establecido modalidades compartidas y flexibles, estas todavía no responden a la distribución de las labores de cuidado y crianza de forma corresponsable pues, las modalidades inscritas en la Ley 2114 de 2021 están diseñadas para asegurar pequeñas ausencias en el puesto de trabajo pero no ahondan en las necesidades y prácticas que se requieren al interior de los hogares para asumir el papel de paternidad responsable y participar y aprender las labores de cuidado del recién nacido y, a su vez, son licencias que requieren bastantes filtros para ser aprobadas, situación que dependerá exclusivamente de las empresas y, como siempre, serán los puntos lejanos desde los cuales el Estado se limitará a observar en el marco de sus indicadores de regulación sin examinar la práctica e incidencia de estas licencias.
Finalmente, es preciso examinar la forma en que ocurre la protección a la maternidad en los contextos del trabajo rural y la continuación de las segregaciones en el mercado laboral de las mujeres, aspectos que hacen necesario revisar este tipo de legislaciones que no contemplan elementos más estructurales en el papel, teniendo en cuenta la participación y discriminación de las mujeres en la sociedad y el mercado laboral, situación que ha abordado la Escuela Nacional Sindical de forma particular.
*Worker-Driven Labor Law Enforcement Centers: es un proyecto financiado por el Departamento de Trabajo de los Estados Unidos. Bajo el acuerdo de cooperación IL-33979-19-75-K.
[1] Cfr. ESPINO Alma«Perspectivas teóricas sobre género, trabajo y situación del mercado laboral latinoamericano» en La economía feminista desde América Latina. Una hoja de ruta sobre los
debates actuales en la región. Valeria Esquivel (editora). ONU Mujeres. 2012.
[2] RAMÍREZ Bustamante Natalia, TRIBÍN Uribe Ana María y VARGAS Carmiña. Maternity and Labor
Markets: Impact of Legislation in Colombia. Banco Interamericano de Desarrollo. 2015.
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María Emilce Diaz Orozco:
25/01/2022,bendiciones por favor ayúdame yo salí a vacaciones el día 17 de noviembre del año 2020 tengo un contrato por obra y labor y 26 de noviembre me hicieron unos exámenes de sangre y saludocopacional pero nos hacen firmar un mutuo acuerdo tenía que entrar el 17 de diciembre pero no dieron nada pero yo enero fui al medico a hacer el mismo examen que ellos mi hicieron pero me llevé una sorpresa estaba embarazada y yo no sabia ya tenia 4meses y por no me llamaron más muchas gracias