Todo el poder político y económico contra la huelga de los pilotos de Avianca

Bogotá, Octubre 04 de 2017. A la derecha el Capitán Jaime Henández, presidente de ACDAC Crédito: CEET Fotógrafo: CLAUDIA RUBIO

Por Edwin Palma Egea. Abogado, magister en derecho del trabajo

Opinión exclusiva del autor de la columna, no compromete a la ENS.

Edwin Palma Egea.
Edwin Palma Egea.

Ya salió el fallo de primera instancia de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá. Dijo cosas que ya esperábamos los abogados de trabajadores y sindicatos. Un fallo timorato de la doctrina internacional del trabajo, hacía donde debe ir migrando el derecho laboral. Es un fallo que también esperaba Acdac desde el momento en que empezaron las audiencias, desde que le negaron todos los recursos, pero a la vez le concedieron casi todos a la empresa. Pero la dicha no fue completa para Avianca. La judicatura determinó que aún estaba vigente el decreto 2164 de 1959 y las normas que lo reglamentan, y por ello no podría despedir indiscriminadamente a los huelguistas. (Sería bueno observar si en los casos de SINTRAVIDRICOL, SINTRAPAZDELRIO y SINTRACERROMATOSO se agotaron esos procedimientos, de lo contrario, sería censurable mediante acción de tutela.)  Por esas razones ambas partes apelaron.

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El juicio en segunda instancia, en teoría, no debería durar mucho, pero haciendo seguimiento al proceso, ya llegado a la Corte, ésta tendrá que escuchar horas de audios y resolver varias decisiones que fueron apeladas en el efecto devolutivo. Si una de esas prospera, el caso se devuelve al tribunal y todo empieza de cero. Si todas son rechazadas o desechadas de plano por la Corte, el máximo tribunal de lo ordinario solo se pronunciará sobre los recursos de apelación contra la sentencia y dará un fallo final. Coincido con los abogados que desde todas las orillas dicen que ese recurso puede tardar semanas, y hasta meses. A menos que el poder económico y político de Avianca y el gobierno meta la mano y logre que la Corte se mueva más rápido de lo habitual, al igual que lo hizo el Tribunal.  Al fin y al cabo, ya no les da pena disimular.

El poder no necesita disimular. Los empleadores trataron de “criminales” y “extorsionistas” a los sindicalistas y no pasó nada. El gobierno a través de Mintrabajo convoca un ilegal tribunal de arbitramento que ya está en conformación. La Aerocivil permite la vinculación de nuevos pilotos esquiroles, la sala laboral del tribunal falla históricamente, en tres días, una demanda que en nuestro país tradicionalmente dura hasta un año; y ahora a la Fiscalía la da por “remover” un viejo proceso penal contra el presidente de Acdac. Simplemente, so descarados.

La huelga de los pilotos de Avianca ha puesto de presente que se hace necesario regular el derecho de huelga en Colombia, al fin y al cabo, no es algo exótico lo que estamos pidiendo, es una obligación del Congreso de la República en virtud del artículo 56 y varias sentencias de la Corte Constitucional, que así lo han ordenado (Ver sentencia T-171 de 2011 y sentencia C-796 de 2014)   Por eso, más que trinos y mensajes de apoyo de los congresistas, necesitamos que tramiten un proyecto de ley, cuyo punto de partida puede ser el que dejó la exministra Clara López.

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A los trabajadores y sindicatos les sirve una ley de huelga, sin duda. Pero igualmente le sirve al Estado, a los empleadores y a la sociedad en general, pues a través de su regulación se consigue la pacificación ( Libro “Derecho de huelga y conflictos colectivos” de José Monereo)     Así el derecho de huelga posee también ese carácter ambivalente o contradictorio sobre el que habla Palomeque López , ya que, “al tiempo que es reconocido y absorbido por el ordenamiento jurídico, resulta limitado en sus alcances, formas, modalidades y fines. La captura del hecho por el derecho define y determina su alcance, su objeto y las condiciones de su ejercicio. La huelga es lo que el derecho quiere que sea, y ello —no es difícil advertirlo— conspira contra la vocación revolucionaria que habita en su génesis”.

La Corte no la tendrá fácil

De la lectura del casi centenar de sentencias sobre huelga que ha llegado a la Corte Suprema, se pueden concluir que no hay decisiones pacíficas, y que incluso algunas decisiones que antes eran unánimes, ahora han ido convocando a más disidentes dentro de la corporación.

Sobre el asunto del servicio público esencial, la Corte se ha detenido, caso a caso, a estudiar si una determinada actividad económica está incluida materialmente en esa categoría. Así lo dijo en un caso sobre el transporte ferroviario.

“De acuerdo con la doctrina constitucional, aun cuando pueda existir la definición legislativa sobre la calidad de esencial de un servicio público, ello no impide que el intérprete pueda determinar si en un caso concreto cierta actividad efectivamente puede ser considerada servicio público esencial en atención a su contenido material. (…)”  (Radicación No. 40428 Fenoco Vs. Sintraime

Lo mismo dijo en otra sentencia al revisar el supuesto servicio público esencial de educación:

“La Sala estima que mientras el legislador no cumpla la tarea que le impuso el Constituyente de 1991, por vía jurisprudencial no conviene la confección de un listado estático y genérico de actividades inmunes al derecho a la huelga, sino que …por ahora, lo mejor es que en cada caso concreto se indague específicamente por las circunstancias en que se desenvolvió el cese, principalmente, en cuál subsector se materializó la suspensión de labores, porque puede suceder que, en contextos diferentes, determinado servicio público sea considerado esencial, y en otro no”  (Radicación N° 62714 UCC Vs. Sintrauccneiva

Yo, personalmente, como ya lo advertí antes (Ver aquí opinión anterior) y conforme a lo prescrito por la doctrina internacional del trabajo, sin perjuicio de las normas legales sobre la materia que operen en Colombia, sigo considerando que ninguno de los transportes es un servicio público esencial. Y eso habrá que llevarlo a sede constitucional, de la misma manera que llevamos el aparente “servicio público esencial” de la industria petrolera, que fue estudiado por la Corte en la sentencia C-796 de 2014, a pesar de existir cosa juzgada constitucional por pronunciamiento previo en la sentencia C-450 de 1995 (usada por la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá en esta ocasión).

Sobre el tema de las mayorías necesarias para votar la huelga. Hay algunas decisiones que al interior de la Corte señalan que no hay una línea pétrea. Por ejemplo, sobre los ceses imputables al empleador (que es precisamente la demanda de reconvención que le fue rechazada a los pilotos en primera instancia) ya empiezan a aparecer disidencias, que señalan:

 “Por lo anterior interpreto, que el único procedimiento exigible en una circunstancia de este tipo es el reclamo verbal o escrito de los trabajadores para que cese la omisión y el aviso que en caso contrario cesarán en la prestación del servicio. Cualquier otra exigencia procesal, lo que permite es dilatar el cumplimiento del empleador de la obligación de remunerar el servicio prestado por el trabajador, lo que es injusto” (Salvamento de voto de Salvamento de voto JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ SL11763-2014 Rad. 59413 RyR Asociados Vs. Sintraincapl )[1].

En otra huelga contractual (entiéndase esta como la que se produce después de un conflicto colectivo que nace con ocasión a un pliego de peticiones), la Corte Suprema entendió que no eran necesarias las mayorías en toda la empresa, sino que bastaba tener mayorías en la respectiva seccional para legitimar el derecho de huelga en una de las sucursales de la empresa[2].

Así que, sobre el tema, cualquier cosa puede pasar en la Corte, más si repone la decisión de no estudiar la demanda de reconvención, lo cual haría que todo empezara de cero, devolviéndose al Tribunal.

La necesaria unidad sindical

Si bien es cierto que la huelga de pilotos ha llamado a la solidaridad nacional e internacional, eso no ha sido capaz de despertar grandes movimientos de indignación sindical, que serían posibles si tuviéramos un movimiento sindical fuerte, unitario, organizado y políticamente formado. Más allá de los requerimientos de organismos internacionales y de pronunciamientos sindicales, solo los controladores aéreos han señalado que entraran en operación reglamento, una acción de solidaridad en concreto y como debe ser.

Rápidamente la Central Unitaria de Trabajadores (CUT) presentó solicitud de medidas cautelares ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y reorientó sus esfuerzos para que en la jornada de este 12 de octubre se visibilice el apoyo a la huelga de pilotos. La central no ha escatimado esfuerzos para denunciar la actuación del Estado y de la Ministra de Trabajo en este conflicto, como lo hiciera el compañero Fabio Arias Giraldo en el marco de la jornada nacional por el Trabajo Decente.

La CUT también estima presentar una queja contra Colombia en el marco del Comité de Libertad Sindical de la OIT, no solo por esta reciente afrenta del gobierno y de la rama judicial (producto de una legislación sustantiva regresiva), sino por los recientes casos de Sintrapazdelrio, Sintravidricol y Sintracerromatoso.

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 Seguramente ya también se preparan demandas contra las normas que contienen o consagran el transporte como servicio público esencial donde se prohíbe la huelga, por ir contra el bloque de constitucionalidad, al violar los convenios 87 y 98 de OIT y el artículo 56 de la Constitución Política.

Pero sin perjuicio de las acciones anteriores, los pilotos deben ir más allá y pensar en la necesaria unidad sindical. Es el momento de que, junto con los auxiliares de vuelo, el personal de mantenimiento y los miles de tercerizados, hagan una sola organización sindical, con mayorías, democrática y que incluya todas las aspiraciones gremiales, políticas y sociales.

Este episodio nos ha enseñado que solo es posible combatir y ganar si estamos unidos, si somos mayoría y si tenemos sindicatos fuertes. Una cumbre intersindical urgente de todos los sindicatos que tienen presencia en Avianca, que se centralice en la CUT y en la ITF a nivel internacional, constituyéndose rápidamente en una sola organización sindical con articulación de la negociación colectiva, y con presencia en todas las empresas de aviación comercial. Sería poderosa y única. Vale la pena intentar, o al menos conversarlo.

 Pilotos no están obligados a volver al trabajo

Los pilotos no están obligados a volver al trabajo, como lo dicen algunos abogados de las empresas y como lo está sosteniendo Avianca. La declaración de ilegalidad de la huelga en primera instancia puede ser vencida en segunda. Aunque pocos casos han ocurrido así, hay posibilidades. En la exótica justicia colombiana todo puede ocurrir.

El artículo 2 de la ley 1210 de 2008 señala que: “Contra la decisión procederá el recurso de apelación que se concederá en el efecto suspensivo y se tramitará ante la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. La providencia respectiva deberá cumplirse una vez quede ejecutoriada”. Es decir, no hay obligación de cumplirla hasta que sea decidida en segunda instancia.

La salida es volverse a sentar a la mesa

Acdac hizo un movimiento en sus aspiraciones. Avianca se retiró de la mesa y al gobierno le ha quedado grande volverlo a sentar. El panorama jurídico es incierto para las partes, más para Avianca, porque cada día de huelga le genera millonarias pérdidas, con las cuales ya se hubiera pagado el contenido del petitorio.

El tribunal que ilegalmente convocó el gobierno se puede derrumbar por acción de tutela, la cual está en trámite ante un tribunal administrativo. Parece que el objetivo de la empresa es esperar la decisión de la Corte, cueste lo que cueste y pase lo que pase, para poder despedir a todos o a la mayoría de huelguistas, mientras intenta, con dificultad, restablecer la normalidad de su operación.

Despedir los pilotos tampoco será tan fácil, de acuerdo con la misma decisión del tribunal que está amparada por decisiones de las altas cortes, entre esas la SU-432 de 2015. O quizá esperan que la huelga llegue a 60 días porque están convencidos que luego se disuelve, y no es así. Un trámite posterior a ello[3] y la espera de un laudo arbitral que resuelva el conflicto económico[4] no obligaría a los pilotos a volver al trabajo, y menos cuando están dispuestos a ir hasta el final. Igual ya no tienen otra salida. (Ver opinión sobre el tema)

Alguien sensato deberá aparecer y acercar de nuevo a las partes y restablecer la normalidad rota. Al fin y al cabo, como dijo Tarso Genro: La huelga se apoya en un trinomio: ruptura de la normalidad de la producción, lesión para el capitalista y propuesta de restablecimiento de la normalidad rota”.

 

 

[1] Salvamento de voto de Salvamento de voto JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ SL11763-2014 Rad. 59413 RyR Asociados Vs. Sintraincapla

[2] SL6402-2014

[3] Artículo 448 del CST “Cuando una huelga se prolongue por sesenta (60) días calendario, sin que las partes encuentren fórmula de solución al conflicto que dio origen a la misma, el empleador y los trabajadores durante los tres (3) días hábiles siguientes, podrán convenir cualquier mecanismo de composición, conciliación o arbitraje para poner término a las diferencias.

Si en este lapso las partes no pudieren convenir un arreglo o establecer un mecanismo alternativo de composición para la solución del conflicto que les distancia, de oficio o a petición de parte, intervendrá una subcomisión de la Comisión de Concertación de Políticas Salariales y Laborales, al tenor de lo dispuesto en el artículo 9o de la Ley 278 de 1996.

Esta subcomisión ejercerá sus buenos oficios durante un término máximo de cinco (5) días hábiles contados a partir del día hábil siguiente al vencimiento del término de los tres (3) días hábiles de que trate este artículo. Dicho término será perentorio y correrá aún cuando la comisión no intervenga. Si vencidos los cinco (5) días hábiles no es posible llegar a una solución definitiva, ambas partes solicitarán al Ministerio de la Protección Social la convocatoria del tribunal de arbitramento. Efectuada la convocatoria del Tribunal de Arbitramento los trabajadores tendrán la obligación de reanudar el trabajo dentro de un término máximo de tres (3) días hábiles.”

 

[4] Para comprender la norma anterior habrá que tenerse en cuenta la sentencia de la Corte Constitucional mediante Sentencia C-466-08 de 14 de mayo de 2008, Magistrado Ponente Dr. Jaime Araújo Rentería, ‘en el entendido de que la obligación que tienen los trabajadores de reanudar el trabajo dentro del término allí previsto, se contará a partir de la fecha en que el tribunal de arbitramento profiera el laudo respectivo. La corte dijo que: ‘… la disposición demandada incorpora una interpretación ajustada al ordenamiento constitucional, por cuanto permite que la huelga pueda continuar hasta el momento en que se dicte el laudo arbitral y se llegue a una solución del conflicto colectivo de trabajo, ya que no tiene ninguna justificación desde el punto de vista constitucional, el que el Gobierno, mediante la simple convocatoria del tribunal de arbitramento, pueda acabar con la huelga de los trabajadores, sin que se haya solucionado el conflicto colectivo de trabajo que dio origen a la misma, haciendo por tanto en la práctica nugatorio el derecho de huelga. Por el contrario, la interpretación que incorpora la Corte deviene en constitucional, por cuanto garantiza el derecho de huelga hasta que se resuelva el conflicto, en cuanto se traslada la terminación de la huelga a la solución definitiva del conflicto mediante el laudo arbitral dictado por el tribunal de arbitramento.”

 

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