La Circular 33 de 2020: Elementos fundamentales y una mirada crítica

Imagen de referencia tomada de El Heraldo

La circular 33 fue emitida el pasado 17 de abril por el Ministerio de Trabajo

Por Ana María Amado Correa

A través de la Circular 33 del 2020 el Ministerio del Trabajo establece nuevas alternativas que pueden ser acordadas entre empleadores y trabajadores como medidas para evitar despidos, licencias no remuneradas, suspensiones de contratos, entre otras estrategias regresivas para los trabajadores.

Es importante recordar que el Ministerio ya había emitido la Circular 021 con base en la cual se habían establecido medidas a ser implementadas por los empleadores para garantizar la estabilidad laboral en tiempos del Coronavirus, estas son:

  • Trabajo en casa
  • Teletrabajo
  • Jornada laboral flexible
  • Vacaciones anuales anticipadas
  • Salario sin prestación del servicio (art 140 CST)
  • Permisos Remunerados

Nuevas medidas implementadas en la Circular 33 de 2020

La circular 33 del Ministerio de Trabajo parte de dos premisas:

1) Todas las medidas deben el resultado de un acuerdo o concertación entre el empleador y trabajador, por tanto, es fundamental tener claro que son medidas que no pueden ser impuestas unilateralmente por el empleador.
2) De ninguna forma se podrá renunciar a derechos ciertos e indiscutibles como las prestaciones sociales y la seguridad social.

Teniendo lo anterior claro, ahora sí veamos las nuevas medidas contenidas en la circular 33.

  1. Licencia remunerada compensable: Se puede acordar no trabajar por una temporada en virtud de una Licencia.  El empleador sigue pagando el salario, pero, posteriormente, el trabajador debe compensar el tiempo concedido. Esta medida no se encuentra prescrita en el Código Sustantivo del Trabajo dentro de los permisos que debe otorgar el empleador, no obstante el Ministerio se basa en que  las partes de la relación laboral pueden pactar otros permisos adicionales a los que se encuentran planteados en la legislación. Consideramos que esta figura es un tanto exótica ya que, la naturaleza de las licencias remuneradas es que, frente a ciertas circunstancias excepcionales los trabajadores no están obligados a prestar directamente sus servicios, sin que esto les represente una consecuencia negativa como podría ser el no pago o la terminación del contrato. (Ver la sentencia T-460 del 2018).  Por tanto, la medida propuesta por el Ministerio en la circular 33 sonaría un tanto ilógica ya que, como consecuencia de la licencia el trabajador tendría que compensar el tiempo con posterioridad, lo cual podría considerarse como una consecuencia negativa.
  2. Modificación de la jornada laboral y concertación de salario:Establece el Ministerio en la circular 33 que, frente a la ocurrencia de una 1) situación ocasional, transitoria y excepcional, 2) sólo mientras dure la emergencia sanitaria, 3) por escrito, y 4) dependiendo de la necesidad del servicio, el empleador y el trabajador pueden acordar:
  • Modificar la jornada laboral: Para esto se basa en el artículo 158 del CST que establece que la jornada ordinaria de trabajo es la que convengan a las partes, o a falta de convenio, la máxima legal.
  • Modificar el salario (reduciéndolo), las funciones o la carga laboral asignada: Para esto se basa en el artículo 50 del CST que establece la posibilidad de revisar el contrato de trabajo cuando quiera que sobrevengan imprevisibles y graves alteraciones de la normalidad económica.

Aquí consideramos que la Circular 033 es un tanto confusa, ya que, una cosa es modificar la jornada laboral por acuerdo entre las partes (art 158 CST) y otra es cambiar elementos del contrato de trabajo, dando lugar incluso a la reducción del salario, en virtud de una revisión (art 50 CST). Por tanto, es fundamental tener en cuenta que, en caso en que se haga uso de la figura de la revisión, si el trabajador no está de acuerdo al considerar que no hay una imprevisible y grave alteración de la normalidad económica que justifique la alteración de su contrato, corresponderá a los jueces laborales resolver el asunto, y mientras esto ocurra, el contrato de trabajo original seguirá vigente.

3. Modificación o suspensión de beneficios extralegales: El empleador puede, temporalmente, acordar con los trabajadores no otorgar beneficios extralegales, que son aquellos que se conceden por mera liberalidad y que no con constitutivos de salario. El Ministerio se basa en el artículo 15 del CST que establece que es válida la transacción que se realice sobre los asuntos de trabajo, salvo que se trate de derechos ciertos e indiscutibles.

4. Concertación de beneficios convencionales: Establece que, a través de actas extra-convencionales o actas extra-pacto, las organizaciones sindicales o los trabajadores no sindicalizados y los empleadores, a través de escenarios de dialogo social pueden generar soluciones concertadas que faciliten el manejo de la crisis económica, la restauración de la normalidad y la protección al empleo.

Aquí es fundamental tener en cuenta dos elementos:

  • Para que exista un escenario de diálogo social, la OIT ha establecido que se debe contar con 1) la existencia de organizaciones de trabajadores sólidas e independientes, con capacidad técnica y acceso a la información, 2) la voluntad política y el compromiso de todas las partes interesadas, 3) el respeto de los derechos fundamentales de la libertad sindical y la negociación colectiva y 4) un apoyo institucional adecuado.

Por tanto, es claro que las decisiones en torno a la Convención o el Pacto deben obedecer a escenarios donde los trabajadores cuenten con la información necesaria y suficiente en torno a la crisis económica en la que se encuentra la empresa, su relación con la pandemia, y la forma en que las medidas a aplicar apoyan su recuperación. Sólo así podrán tomar decisiones responsables.

  • Esta figura es temporal y no puede eliminar las cláusulas de la Convención Colectiva o el Pacto Colectivo, toda vez que no es lo mismo que la Revisión inscrita en el artículo 480 del CST.

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La Circular desde una perspectiva crítica

Esta Circular 33 tiene como uno de sus fundamentos la Resolución No. 1 del 10 de abril de 2020 emitida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, documento que destaca las siguientes recomendaciones a los Estados frente a la crisis generada por la pandemia COVID-19:

  • Frente a la crisis se deben proteger los derechos humanos, particularmente los DESCA, de las personas trabajadoras en mayor situación de riesgo por la pandemia y sus consecuencias, de manera que tengan igualdad de condiciones para cumplir las medidas de contención y protección.
  • Se debe exigir y vigilar que las empresas respeten los derechos humanos, adopten procesos de debida diligencia (Ver el principio rector #15 de las Naciones Unidas)y rindan cuentas ante posibles abusos e impactos negativos sobre los derechos humanos, particularmente por los efectos que los contextos de pandemia y crisis sanitarias infecciosas suelen generar sobre los DESCA de las poblaciones y grupos en mayor situación de vulnerabilidad.
  • Los Estados deben incluir prioritariamente a las personas mayores en los programas de respuesta a la pandemia.
  • Los Estados deben incorporar la perspectiva de género a partir de un enfoque interseccional en todas las respuestas para contener la pandemia.

Sin embargo, se evidencia que ninguna de estas recomendaciones se encuentra reflejada en la Circular 33 ya que:

  • No se establecen medidas afirmativas que garanticen los derechos de la población en mayor condición de vulnerabilidad frente a la pandemia, brillan por su ausencia lineamientos del Ministerio que eviten que estas medidas se implementen a “raja tabla” sin tener en cuenta las especiales condiciones de algunos trabajadores aplicando el principio de solidaridad.
  • No existe perspectiva de género en las medidas propuestas, ya que no se modulan teniendo en cuenta las consecuencias que podrían tener en virtud de la discriminación, desigualdad y exclusión histórica de que han sido víctimas las mujeres.
  • La debida diligencia de las empresas en materia de derechos humanos hace referencia a un proceso continuo de gestión que una empresa prudente y razonable debe llevar a cabo, a la luz de sus circunstancias (como el sector en el que opera, el contexto en que realiza su actividad, su tamaño y otros factores) para hacer frente a su responsabilidad de respetar los derechos humanos”.

En la Circular 33 no se establecen medidas diferenciales en torno a la garantía de la estabilidad laboral teniendo en cuenta las condiciones particulares de las empresas como el sector en el que operan, el contexto en que realizan su actividad, y su tamaño, así, no es lo mismo implementar estas directrices en multinacionales que en PYMES, ya que las primeras tendrían una mayor capacidad de cargar con las consecuencias de la crisis sin acudir a medidas que modulen derechos, como las preceptuadas en la Circular 33.

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