Implicaciones de la suspensión provisional del Decreto 583 sobre tercerización laboral

Foto tomada del sitio Unipymes

Opinión de Carlos Julio Díaz Lotero. Director de la ENS

Carlos J. Díaz. Director ENS.

La ley 1429 de 2010 (ley de formalización y generación de empleo) en su artículo 63 estableció  que “el personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes, no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral, o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.

De esta manera a las empresas y entidades, públicas y privadas, se les prohibía la contratación de trabajadores mediante terceras empresas para realizar actividades misionales y permanentes. Es decir, para realizar labores asociadas al objeto social que son aquellas actividades o funciones directamente relacionadas con la producción de los bienes o servicios que las caracterizan. Por ejemplo, en un hospital los médicos y personal de enfermería desarrollan actividades misionales, en una empresa de transporte los conductores desarrollan actividades misionales, la función de recaudo de impuestos en la secretaría de hacienda de un municipio es una actividad misional, la docencia en un colegio es una labor misional.

El decreto 583 del 2016, al reglamentar el artículo 63 de la ley 1429 del 2010, dio un retroceso en esta prohibición cuando, en su artículo 6, plantea:

La tercerización laboral es ilegal cuando en una institución y/o empresa pública y/o privada coincidan dos elementos: uno, se vincula personal para desarrollo de las actividades misionales permanentes a través de un proveedor de los mencionados en este decreto; dos, se vincula personal de una forma que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes».

Lo que dice este decreto no es otra cosa que las empresas pueden tercerizar las actividades misionales permanentes, siempre y cuando al trabajador se le respeten las normas laborales vigentes. Es decir, si la empresa que suministra la mano de obra, sea una fundación, un sindicato, una SAS, una cooperativa, etc., regula la relación con el trabajador tercerizado por medio de un contrato de trabajo y cumple las exigencias mínimas del derecho laboral individual, la tercerización laboral es legal, así sea en actividades misionales permanentes.

Como se puede ver el decreto reglamentario contradice al artículo de la ley que reglamenta.

Pero la cosa no para ahí. El numeral 1 del artículo 3 del decreto 583 habla de los factores que deben tener en cuenta los inspectores del Ministerio de Trabajo al evaluar si una tercerización es ilegal. Establece que un elemento indicador es si “se contrató al proveedor para hacer las mismas labores que se realizaban para el beneficiario, y los trabajadores no fueron expresamente informados por escrito”. En otras palabras: si la empresa beneficiaria informa por escrito al trabajador que va a tercerizar una actividad misional permanente, lo puede despedir y después subcontratarlo por medio de una empresa proveedora.

En resumen, de forma ilegal el Decreto 583 autoriza a personas naturales y jurídicas, públicas y privadas, para realizar sin ningún límite lo que prohíbe el artículo 63 de la ley 1429 del 2010: la tercerización laboral de actividades misionales permanentes mediante Cooperativas de Trabajo Asociado, o bajo otras modalidades de vinculación como fundaciones, sindicatos, SAS, etc.

El Consejo de Estado, en providencia del 15 de marzo de 2017, analizó el punto. Para la Consejera ponente, resultó claro que mediante el Decreto Reglamentario 583 de 2016 el Gobierno Nacional, con el propósito de desarrollar el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, excedió los límites materiales que la misma ley con su contenido le impuso, y con base en ello decretó la suspensión provisional de este Decreto Reglamentario.

Así las cosas, con la ejecutoria de la providencia del Consejo de Estado, nuevamente queda en vigor la prohibición de realizar intermediación laboral, entendida esta “como el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones en el desarrollo de actividades misionales y permanentes, entendidas éstas como “aquellas actividades o funciones directamente relacionadas con la producción del bien o servicios característicos de la empresa” (Art. 1, Decreto 2025 de 2011).

En este contexto debe resaltarse que solo las Empresas de Servicios Temporales (art. 71, Ley 50 de 1990) pueden realizar tercerización laboral, pero solo en los siguientes casos:

  1. Cuando se trate de la labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo.
  2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad.
  3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los periodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de 6 meses prorrogable hasta por 6 meses más”.

Las demás empresas u organizaciones que suministren mano de obra a otras empresas en actividades misionales permanentes, sean fundaciones, sindicatos, SAS, cooperativas, entre otras, se encuentran al margen de la ley, y tanto las beneficiarias como las proveedoras de personal tercerizado deben responder de manera solidaria por los derechos vulnerados al trabajador.

El Ministerio de Trabajo y los jueces de la República deben garantizar que se respete el artículo 63 de la ley 1429 del 2010. Pero también los trabajadores y los sindicatos deben emprender acciones ante las autoridades y la jurisdicción laboral para denunciar los casos de tercerización laboral ilegal.

 

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