Ley de formalización y generación de empleo Transitando entre la expectativa y la preocupación

Por: Edwin Mauricio Villamil
Investigador ENS

La promulgación de la Ley 1429 de 29 de diciembre de 2010 sobre Formalización y generación de empleo, que entró en vigencia el pasado 15 de marzo, genera una dualidad de sensaciones, ya que se transita entre la expectativa y la preocupación. ¿En qué radica la dualidad? Mientras, por un lado, la ley pretende bloquear el empleo de cooperativas de trabajo asociado para prestar servicios misionales y permanentes, e incentiva la contratación con bajos salarios, no ataca la informalidad en los sectores por cuenta propia, ni la que se presenta en las grandes empresas (particularmente en las cadenas de distribución y comercialización).

Los incentivos de formalización empresarial establecidos en el artículo 3º contemplan aspectos que a mediano plazo pueden ser positivos, como: líneas de crédito y microcrédito para empresas creadas por menores de 28 años, programas de apoyo técnico, capacitación, asistencia técnica, formación y asesoría especializada. Del mismo modo, las pequeñas empresas que empiecen su actividad económica a partir de 2011, pueden obtener progresividades en el pago del impuesto sobre la renta, matrícula mercantil, el pago de parafiscales y otras contribuciones de nómina.

La siguiente tabla da cuenta de los incentivos tributarios contemplados en la Ley 1429:

Es claro que la Ley de Formalización y generación de empleo beneficia de manera amplia a los empresarios. Frente a tales incentivos cabe preguntarse: ¿qué tantos empleos se han generado con incentivos anteriores? ¿Acaso son nuevos los incentivos tributarios? Claro que no. Dicho enunciado no tiene nada de novedoso, ya que la Ley 789 promulgada en el año 2002 en el capítulo II, artículo 13, eximió de dar aportes al Sena y al ICBF a aquellos empleadores que contratasen personas mayores de 55 años, jóvenes entre 16 y 25 años, jefes cabeza de hogar, reinsertados y personas con limitación física. Entonces, ¿qué impacto tuvo dicha medida del año 2002 a hoy? ¿Qué hace la diferencia entre los artículos 9 y 10 de la Ley 1429 de 2010 y el artículo 13 de la Ley 789 de 2002?

Los artículos 9 y 11 del título III sobre “Incentivos para la generación de empleo y formalización laboral en los sectores rural y urbano”, expresan que los empleadores que vinculen laboralmente a personas menores de 28 años y mujeres mayores de 40 años que hayan estado desempleadas los últimos doce meses, podrán tomar los aportes al SENA, ICBF y cajas de compensación familiar como descuento tributario en el impuesto sobre la renta y complementarios. Para recibir el estímulo tributario deben presentarse dos situaciones: a) que el empleador incremente el número de empleados con relación al año anterior; b) que el empleador incremente el valor total de la nómina con relación al año gravable anterior. Hay dos restricciones que pueden caracterizarse como positivas: que las cooperativas de trabajo asociado no puedan optar a tales beneficios tributarios; y que los empleadores no puedan acumular beneficios.

Es necesario resaltar que para una empresa pequeña la propuesta de contratación de jóvenes no es atractiva, si el número de jóvenes que contrata es reducido. Para que las deducciones tributarias que otorga la ley impacten positivamente a la empresa, se requiere que el número de empleados jóvenes sea porcentualmente alto, para que la relación costo-beneficio supere el valor de los trámites administrativos en que se incurre al momento de tener que liquidar prestaciones y salarios diferenciados.

Rotación laboral, un fenómeno latente

Existen motivos para creer que la práctica de rotación de trabajadores adultos y viejos, por jóvenes, será una práctica que se podrá elevar con la promulgación de la Ley 1429 de 2010. La anterior afirmación se soporta en por lo menos tres argumentos:

1. Los mecanismos de control expuestos en la ley son precarios, las restricciones planteadas a los empleadores son fácilmente violables, y los órganos de control presentados como prenda de garantía, como la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), carecen de las suficientes herramientas para hacer seguimiento, verificación y control.

2. Para obtener los beneficios tributarios expuestos en la presente ley se requiere mantener una planta joven proporcionalmente alta. Es decir, para que el articulado tenga impacto en la empresa requiere de un amplio contingente de jóvenes. Para ello el empleador puede tomar dos caminos: ampliar la planta de empleados o rotar la misma, despidiendo empleados adultos, rescindiendo los contratos o simplemente no renovándoles.

3. La Ley no determina aspectos de relación laboral, por tal razón para el empleador es fácil la rotación de personal, ya que la ley no considera como obligatoria la estabilidad laboral, ni mucho menos establece parámetros de relación contractual.

Por las tres razones anteriormente expuestas, es difícil creer que se generen nuevas plazas de trabajo para jóvenes sin impactar el empleo de los adultos. Al contrario, una tendencia que se podrá presentar es el incremento de jefes cabezas de hogar despedidos y reemplazados por menores de 28 años, que en términos prácticos le valen menos al empleador que un adulto.

Tapando huecos, abriendo boquetes

A pesar de lo vulnerable de la ley, hay que destacar las sanciones contempladas en dos artículos: el 49, que contempla sanciones de hasta un 200% de los beneficios obtenidos para aquellas empresas que suministren información falsa para acceder a estímulos tributarios; y el artículo 63, que establece sanciones de hasta $2.678 millones a aquellas empresas privadas y entidades públicas que contraten a través de cooperativas de trabajo asociado a personas que desarrollen actividades misionales y permanentes. Asimismo, la ley contempla la disolución de las cooperativas y precooperativas que se presten para ofrecer servicios de personal de carácter misional.

Frente al artículo 63 emergen varios interrogantes, que quizás sean objeto de múltiples discusiones jurídicas y penales: ¿Qué son actividades misionales? ¿Desarrollan actividades misionales los jóvenes empacadores del Éxito o Carrefour? ¿Son empleados de misión la mayoría de médicos y enfermeras contratados a través de cooperativas de trabajo asociado? ¿Los corteros de caña realizan laborales misionales para los ingenios de azúcar? ¿O los porteros y celadores realizan labores misionales?

Un artículo controversial

El artículo 13 de la Ley 1429 de 2010 expresa lo siguiente:

“Los empleadores que vinculen laboralmente a nuevos empleados que devenguen menos de 1.5 salarios mínimos mensuales legales vigentes, podrán tomar los aportes al SENA, ICBF y cajas de compensación familiar, así como el aporte en salud a la subcuenta de solidaridad del Fosyga y el aporte al Fondo de Garantía de Pensión Mínima correspondientes a los nuevos empleos, como descuento tributario para efectos de la determinación del impuesto sobre la renta y complementarios”.

El anterior enunciado es uno de los aspectos más controversiales de dicha ley, ya que hay por lo menos cuatro razones para argumentar que tal artículo puede llegar a ser lesivo para los trabajadores en Colombia, particularmente para los jóvenes.

1. Dicho enunciado estimula la generación de empleos de bajos ingresos. Empleos de un rango máximo de 803.400 pesos mensuales.
2. El artículo está orientado a las personas que aparezcan por primera vez en la base de datos PILA (Planilla Integrada de Liquidación de Aportes). Es decir, está orientada a aquella persona que nunca haya hecho aportes al sistema de seguridad social, en este caso es más probable que tenga más impacto sobre personas jóvenes.
3. Tal artículo puede ser tomado por parte de los empleadores como tope salarial a la hora de contratar. Es decir, el empresario puede optar por contratar personas a bajos costos.
4. Se condena a los jóvenes, y a todo aquel que ingrese por primera vez al mercado laboral de manera formal, a obtener bajos ingresos.

Otro aspecto que dificulta la inserción de personas menores de 28 años a empleos formales, es que durante el tránsito de la educación técnica-tecnológica o profesional al mercado laboral formal, los empleadores ven con recelo la contratación de jóvenes recién egresados o cercanos a concluir sus estudios. El temor se sustenta en el costo adicional que genera capacitar a un joven. Por ello muchos terminan enrolándose inicialmente en el sector informal, o en condiciones precarias, para poder adquirir los conocimientos y habilidades requeridas en el sector formal. Ante lo anteriormente expuesto, es un acierto que el artículo 64 reconozca como experiencia laboral los estudios complementarios de posgrado, pasantías, prácticas académicas y empresariales.

Finalmente, la Ley de formalización y generación de empleo no impactará a los jóvenes que se encuentran laborando de manera informal por cuenta propia, tanto profesionales como aquellos que tienen baja o precaria cualificación. Lo anterior debido que la ley está orientada a la formalización de las empresas y no da respuesta a aquellas personas que se dedican al rebusque en el sector informal. La baja oferta de trabajo en adecuadas condiciones para los jóvenes y la alta demanda por parte de este sector población, obliga incluso a aquellos que logran ingresar a la educación superior a insertarse al mundo laboral en precarias condiciones.

Pero con todas las limitaciones que pueda tener esta ley, y la constatación histórica de que las leyes por sí solas no generan empleo, la expectativa se centra ahora en que los empresarios realmente usen esta ley. Es clave la voluntad y la responsabilidad social de los empresarios para que vinculen directamente trabajadores que hoy están bajo esquemas informales de contratación.

Hay datos que pueden ser alentadores, como el que presentó recientemente el Ministro de la Protección Social, Mauricio Santa María, quien señaló que ya hay 34.000 empresas sujetas de descuentos al registro mercantil y de otros beneficios que contiene la Ley de formalización y generación de empleo, y que al menos 121.000 nuevos trabajadores colombianos tienen un empleo formal, con todas las prestaciones sociales, incluyendo la cotización al sistema pensional.

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